Anlog der in Deutschland bereits 2009 eingeführten Regelungen sollen österreichische Unternehmen, die im Bereich der inneren und äußeren Sicherheit (Verteidigungsgüterindustrie, Sicherheitsdienste) und der öffentlichen Ordnung und Sicherheit einschließlich der Daseins- und Krisenvorsorge (insb Krankenhäuser, Rettungswesen, Feuerwehren, Energie- und Wasserversorgung, Telekommunikation, Verkehr und Universitäten) tätig sind, durch einen Zustimmungsvorbehalt des Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend vor einem Verkauf ins Ausland geschützt werden (§ 25a Außenhandelsgesetz 2011 - AWG 2011). Das neue AWG 2011 enthält jedoch keine abschließende Liste an Unternehmen oder zumindest jener Bereiche, die erfasst sein sollen. Der genaue Anwendungsbereich bleibt daher weitgehend unklar, was im Hinblick auf die gerichtliche Strafdrohung im Falle eines Verstoßes erstaunt (siehe dazu noch unten).

Eintrittsschutz ab 25% Beteiligung. Der neue Eintrittsschutz gegenüber ausländischen Investoren gilt unabhängig davon, ob das betreffende Unternehmen börsenotiert ist oder nicht. Von den ATX-Unternehmen wären derzeit etwa die Telekom Austria AG, EVN AG, Verbund AG und OMV AG von dieser neuen Regelung erfasst.

Unternehmen sollen gemäß dem AWG 2011 dadurch geschützt werden, dass neben dem Erwerb ganzer Unternehmen der Erwerb einer Beteiligung, die 25% oder mehr der Stimmrechte am Zielunternehmen vermittelt, sowie der Erwerb eines beherrschenden Einflusses (der wohl im Sinne des Kartellrechts auszulegen ist) auf dieses einer vorherigen Genehmigungspflicht durch den Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend bedarf. Für die Berechnung der Anmeldeschwelle sind Anteile von gemeinsam vorgehenden Erwerbern ebenso zusammenzurechnen, wie wenn Vereinbarungen über die gemeinsame Stimmrechtsausübung bestehen. Der Gesetzeswortlaut legt weiters nahe, dass bei jedem weiteren Zuerwerb – auch wenn die Anmeldeschwelle bereits überschritten wurde und der ursprüngliche Erwerb genehmigt wurde – eine neuerliche Zustimmung des Wirtschaftsministeriums eingeholt werden muss. Ob dies tatsächlich intendiert ist, ist noch zu Hinterfragen. Gerade bei Aktienerwerben über die Börse scheint dies keine adäquate Lösung zu sein (zB wenn ein Aktionär, der bereits 60% der Aktien einer Gesellschaft hält, weitere Aktien im Börsehandel zukaufen will).

Der Genehmigungsantrag ist dabei vor Abschluss (dh vor dem Signing) der entsprechenden Erwerbsverträge zu stellen. Dies hindert freilich nicht, dass nach paralleler Vorbereitung der Verträge und des Genehmigungsantrags dieser nach Abschluss der Verhandlungen etwa per Fax eingebracht wird und dann – im Zuge des gleichen Meetings unter Festhaltung der genauen Uhrzeit – der Erwerbsvertrag (aufschiebend bedingt) unterzeichnet wird. Zudem gelten nach dem AWG 2011 genehmigungspflichtige Rechtsgeschäfte gemäß § 89 Abs 3 ohnehin ex lege unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, dass die Genehmigung erteilt wird.

Genehmigungspflicht für bestimmte Erwerber. Der Genehmigungspflicht unterliegen nur Personen außerhalb der EU, des EWR und der Schweiz. Zur Vermeidung von Umgehungen kann das Wirtschaftsministerium durch Bescheid eine Genehmigungspflicht auch für Unternehmen innerhalb der EU, EWR oder der Schweiz festlegen, wenn an diesen Personen aus Drittstaaten mit zumindest 25% der Stimmrechte beteiligt sind oder einen beherrschenden Einfluss auf diese ausüben und eine Gefährdung der Interessen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu befürchten ist. Das AWG 2011 lässt den Rechtsanwender jedoch ratlos, wie diese Regelung vollzogen werden soll. Wie soll das Wirtschaftsministerium konkrete Erwerber identifizieren, die einer Genehmigungspflicht unterliegen sollen, wenn – was wohl anzunehmen ist – Vertragsverhandlungen im Geheimen geführt werden? Was soll gelten, wenn der betreffende Erwerber das österreichische Unternehmen bereits erworben hat?  Der Gesetzgeber rechnet scheinbar damit, dass der Erwerber in Zweifelsfragen eher den Weg der Anmeldung gehen wird, um die Rechtsunsicherheit zu vermeiden, dass der Unternehmenskauf auf Grund des fehlenden Eintritts der gesetzlichen aufschiebenden Bedingung der Zustimmung des Wirtschaftsministeriums anfechtbar ist und allenfalls eine Rückabwicklung droht.

Entscheidung innerhalb eines Monats. Das Wirtschaftsministerium hat binnen eines Monats bzw im Falle einer vertieften Prüfung binnen zwei weiteren Monaten über den Genehmigungsantrag zu entscheiden. Ergeht in den genannten Fristen kein Bescheid, gilt der Antrag automatisch als genehmigt. Eine Genehmigung kann bei „schwerwiegender Gefahr" für die Interessen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auch mit Auflagen versehen werden, wobei offen bleibt, welche Auflagen zulässig sein sollen. In Frage kommen wohl in erster Linie Stimm- und Verfügungsbeschränkungen.

Bevor eine Genehmigung erlangt wird, darf ein unter die neue Regelung fallender Erwerb nicht durchgeführt werden. Vorsätzliche Verstöße sind gerichtlich mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren pönalisiert. Ein fahrlässiger Verstoß ist immerhin mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder einer Geldstrafe von bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. Diese harschen Strafdrohungen befremden vor allem im Hinblick auf die Unklarheiten, welche österreichischen Unternehmen in den Schutzbereich einzubeziehen sind und unter welchen Voraussetzungen das Wirtschaftsministerium auch Personen innerhalb der EU, EWR und der Schweiz der Genehmigungspflicht unterstellen kann.

Insgesamt lässt die Novelle zum AWG 2011 aus unserer Sicht viele Fragen offen. Es bleibt zudem abzuwarten, welche Auswirkungen das Gesetz auf den Wirtschaftsstandort Österreich haben wird. Auf  die M&A-Praxis werden die Neuerungen jedenfalls Auswirkungen haben, die insbesondere bei der künftigen Strukturierung von Unternehmenskäufen und -verkäufen und deren zeitlichen Ablauf zur berücksichtigen sein werden.

Kontakt

Dr. Florian Khol
Partner
khol@bindergroesswang.at

Dr. Thomas Berghammer LL.M.
Rechtsanwalt
berghammer@bindergroesswang.at

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