Binder Grösswang

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Update Arbeitsrecht - April 2018

 

Notwendigkeit einer Betriebsvereinbarung bei Videoüberwachung

Im Zusammenhang mit der Verarbeitung von Arbeitnehmerdaten bestehen, sofern im Unternehmen ein Betriebsrat eingerichtet ist, grundsätzlich umfassende Mitbestimmungsrechte der Belegschaft. So ist unter anderem für die Einführung von Systemen zur automationsunterstützten Verwendung personenbezogener Arbeitnehmerdaten, die über allgemeine Angaben zur Person und fachlichen Voraussetzungen hinausgehen, die Zustimmung des Betriebsrats notwendig. Diese Zustimmung kann allerdings durch Entscheidung der Schlichtungsstelle ersetzt werden. Während grundsätzlich Personalverwaltungssysteme von diesem Tatbestand erfasst sind, kann auch je nach Ausgestaltung eine geplante Videoüberwachung unter diesen Tatbestand fallen.

Dies wird auch in den entsprechenden Bestimmungen des bis zum 25.5.2018 anwendbaren österreichischen Datenschutzgesetzes (DSG 2000) reflektiert. Nach der derzeitigen Rechtslage ist für Videoüberwachungen grundsätzlich eine Registrierung bei der österreichischen Datenschutzbehörde (DSB) notwendig. Im Zuge des Registrierungsverfahrens ist auch eine entsprechende Betriebsvereinbarung gemäß § 96a Abs 1 Z 1 ArbVG vorzulegen, sofern diese notwendig ist. Wird keine entsprechende Betriebsvereinbarung vorgelegt, ist die Registrierung abzulehnen.

Aus dieser Bestimmung leitete der VwGH in einer aktuellen Entscheidung (VwGH 23. 10. 2017, Ro 2016/04/0051) ab, dass die Datenschutzbehörde die Kompetenz habe, als Vorfrage der Zulässigkeit der Videoüberwachung festzustellen, ob eine Betriebsvereinbarung notwendig sei. Dies ist deshalb bemerkenswert, da es sich dabei eigentlich um eine arbeitsrechtliche, und nicht datenschutzrechtliche Beurteilung handelt. Da im Anlassfall die Ein- und Ausgänge des Betriebsgebäudes videoüberwacht werden sollten, sei laut DSB nicht auszuschließen, dass Arbeitnehmer erfasst werden, weshalb eine entsprechende Betriebsvereinbarung notwendig sei. Der VwGH folgte in seiner Entscheidung der Ansicht der Behörde, dass eine Betriebsvereinbarung jedenfalls auch dann notwendig ist, wenn Mitarbeiter nur beiläufig bzw. als Nebeneffekt von der Videoüberwachung erfasst seien.

Auch die am 25.5.2018 in Kraft tretende neue Fassung des Datenschutzgesetztes, als Begleitgesetz zur Datenschutz-Grundverordnung, enthält Bestimmungen zur Videoüberwachung (neue Diktion: Bildverarbeitung). Allerdings entfällt, wie generell für die Datenverarbeitung, die Registrierungspflicht und somit auch die Pflicht zur Vorlage einer Betriebsvereinbarung. Allerdings müssen in Zukunft Datenverarbeitungen vom Verantwortlichen in internen Datenverarbeitungsverzeichnissen dokumentiert werden. Die datenschutzrechtlich relevanten Bestimmungen des ArbVG, somit auch § 96a Abs 1 Z 1 ArbVG, sind laut dem DSG als Vorschriften zur Gewährleistung des Schutzes der Rechte und Freiheiten im Beschäftigungskontext anzusehen.

Die Ansicht der DSB, dass für Videoüberwachungen in der Regel eine Betriebsvereinbarung abzuschließen ist, auch wenn die Arbeitnehmer nur als Nebeneffekt erfasst werden, bleibt auch nach Anwendbarkeit des DSGVO bzw. dem Inkrafttreten des DSG in seiner neuen Fassung beachtlich. Stellt die DSB bei einer Nachforschung fest, dass unrichtigerweise  keine Betriebsvereinbarung abgeschlossen wurde, drohen Strafen von bis zu EUR 20.000.000 bzw. 4% des gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahres eines Unternehmens, je nachdem welcher Betrag höher ist.

Kein Verlust einer im Vorstandsvertrag übernommenen Abfertigung bei Nichtannahme eines Verlängerungsangebots

Bei der Bestellung von Vorständen wird in der Praxis oft vereinbart, dass die bereits angewachsene gesetzliche Abfertigung im Zeitpunkt der Bestellung nicht ausgezahlt wird, sondern in das Vorstandsverhältnis übertragen wird. Da Vorstände keine echten Dienstnehmer sind und auf sie das Angestelltengesetz nicht anwendbar ist, haben sie auch keinen Anspruch auf eine gesetzliche Abfertigung. Die Übertragung der gesetzlichen Abfertigung in das Vorstandsverhältnis führt daher zur Zusage einer „freiwilligen“ vertraglichen Abfertigung. 

Der OGH hatte sich kürzlich (OGH 18. 12. 2017, 9 ObA 71/17g) mit einer vertraglichen Übernahme der gesetzlichen Abfertigung zu befassen. Innerhalb des Konzerns wurde ein Dienstnehmer der Konzernmutter zum Vorstand einer Tochtergesellschaft bestellt. Die Tochtergesellschaft übernahm im Anstellungsvertrag den bereits bestehenden Anspruch des Vorstandes auf Abfertigung „alt“. Nachdem der Vorstand ein Verlängerungsangebot abgelehnt hatte, kam es mit Ablauf der Befristung zur Beendigung des Anstellungsvertrages. § 23 Abs 7 AngG sieht bestimmte Beendigungsarten vor, die den Anspruch auf Abfertigung des Dienstnehmers vernichten. Beendigung eines Dienstvertrages durch Zeitablauf zählt nicht dazu, die Dienstnehmerkündigung jedoch schon. Im Hinblick darauf, dass der Vorstandsvertrag eine Klausel enthielt, wonach die Nichtannahme eines Verlängerungsangebots die Wirkungen einer Dienstnehmerkündigung entfalten sollte, vertrat der Dienstgeber die Auffassung, dass der Vorstand keinen Abfertigungsanspruch habe. 

Der OGH hielt zunächst fest, dass die Bestimmungen des Angestelltengesetzes betreffend die Abfertigung „alt“ nicht unmittelbar auf den Vorstand anwendbar sind. Das Höchstgericht erachtete allerdings die Auslegung des Berufungsgerichtes für vertretbar, dass für den übernommenen Abfertigungsanspruch das Regime abfertigungsfeindlicher Beendigungsgründe gemäß § 23 Abs 7 AngG gelten solle. Die vereinbarte Klausel, nach der die Nichtverlängerung wie eine Dienstnehmerkündigung abfertigungsvernichtend wirke, sei aber im Ergebnis gröblich benachteiligend für den Vorstand. Die bereits (während des Dienstverhältnisses mit der Muttergesellschaft) verdiente Abfertigung dürfe auf Grund der Übernahme durch die Tochtergesellschaft nicht einem höheren Verlustrisiko als in § 23 Abs 7 AngG ausgesetzt werden.

Auch wenn es in dieser Entscheidung um die Auslegung spezieller Vertragsbestimmungen ging, ist wohl doch generell davon auszugehen, dass eine gesetzliche Abfertigung, die auf den Vorstandsvertrag übertragen wird, bei Beendigung des Vorstandsvertrages nur dann nicht auszuzahlen ist, wenn eine Beendigungsart vorliegt, bei der auch ein Angestellter gemäß § 23 Abs 7 AngG keinen Anspruch auf eine Abfertigung hätte. Auf sonstige vertragliche Abfertigungen in Vorstandsverträgen, die noch nicht während eines vorangegangen Angestelltenverhältnisses verdient wurden, dürfte dieser Grundsatz jedoch nicht zur Anwendung kommen, sodass wohl auch weitere anspruchsvernichtete Beendigungsfälle vereinbart werden könnten.  

Aktuelle Judikatur zu Entlassungen

In jüngster Zeit hatten sich OGH und OLG Wien in mehreren Fällen mit der Beurteilung, ob Entlassungen gerechtfertigt waren, auseinanderzusetzen: 

Das OLG Wien (OLG Wien 23. 10. 2017, 7 Ra 34/107x) qualifizierte eine Entlassung mit der Begründung, ein Arbeitnehmer habe heimlich ein Gespräch zwischen ihm und seinem Arbeitgeber aufzeichnet, als gerechtfertigt. Dies gelte insbesondere, wenn es sich um einen Arbeitnehmer in einer Vertrauensposition handle. Dieses Fehlverhalten verwirklicht den Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit. Selbst der Umstand, dass der Arbeitnehmer das Mobiltelefon, mit dem die Aufnahme erfolgte, an den Arbeitgeber retournierte, konnte die Vertrauensunwürdigkeit nicht wieder beseitigen, da diese bereits mit der Herstellung der Aufnahme verwirklicht wurde. 

In einer Entscheidung des OGH (OGH 26. 01. 2018, 8 ObA 1/18g) wurde eine Marktleiterin entlassen, nachdem sie Gutscheine einlöste, die von Arbeitnehmern nicht für private Einkäufe verwendet hätten werden dürfen. Daneben ließ die Marktleiterin über einen Zeitraum von mehr als 2 Jahren von ihren Mitarbeitern in Abständen von 1 bis 2 Wochen jeweils 15 bis 20 Brötchen vorbereiten, wobei sie lediglich den Materialwert für die Brötchen bezahlte. Dadurch kam es zu einer Nutzung der Arbeitsleistung ihrer Mitarbeiter für private Zwecke. Basierend auf einer Gesamtbetrachtung dieser Vorfälle wurde ihre Entlassung auf Grund von Vertrauensunwürdigkeit als gerechtfertigt eingestuft. Auf Grund der Schwere des Fehlverhaltens konnte auch die lange Dauer des Dienstverhältnisses nichts an dieser Beurteilung ändern. Das Fehlverhalten wog insbesondere auf Grund ihrer leitenden Position besonders schwer.

Einer weiteren Entscheidung des OGH (OGH 30. 01. 2018, ObA 149/17g) über eine Entlassung lag der Sachverhalt zu Grunde, dass eine Arbeitnehmerin sich weigerte, eine von einem Kunden gewünschte, steuerliche Berechnung auf Grundlage einer Rechtsauffassung in einer Fachzeitschrift durchzuführen. Offenbar meinte die Arbeitnehmerin, dieser Ansatz sei unrichtig und weigerte sich - auch nach Belehrung durch den Geschäftsführer - die Berechnung in dieser Form durchzuführen. Die Entlassung wurde ebenfalls als gerechtfertigt qualifiziert, da die Weigerung der Arbeitnehmerin als beharrlich angesehen wurde, und damit den Entlassungstatbestand der beharrlichen Weigerung, die Dienste zu leisten oder sich dem Gegenstand der Dienstleistung gerechtfertigten Anordnungen des Arbeitgebers zu fügen, erfüllte.  

Keine Anfechtung von Betriebsratswahlen wegen der Verwendung von „Fraktionsstimmzetteln“

Betriebsratswahlen sind in vielen Unternehmen ein emotionales Thema, sei es für den Arbeitgeber selbst, aber auch für die an Betriebsratswahlen beteiligten Arbeitnehmer. Erst kürzlich beschäftigte sich der OGH (OGH vom 23.2.2018 8 ObA 61/17d) mit der Anfechtung einer Betriebsratswahl durch die bei der Betriebsratswahl unterlegene wahlwerbende Gruppe (die kein Mandat erlangte). In seinem Urteil beschäftigte sich der OGH insbesondere erstmals mit den Fragen, ob es zulässig sei sogenannte „Fraktionsstimmzettel“ bei der Wahl einzusetzen und zudem, ob es bei Betriebsratswahlen analog zur Nationalratswahlordnung sogenannte „Verbotszonen“ rund um Wahllokale gibt.

Betriebsratswahlen können gemäß § 59 Abs 1 ArbVG von jedem Wahlberechtigten und von jeder wahlwerbenden Partei binnen einer Frist von 1 Monat ab Mitteilung des Wahlergebnisses angefochten werden, wenn wesentliche Bestimmungen des Wahlverfahrens oder leitende Grundsätze des Wahlrechts verletzt wurden und (bis auf Ausnahmeregelungen) dadurch das Wahlergebnis beeinflusst werden konnte. Dem Betriebsinhaber selbst steht diese Anfechtungsmöglichkeit daher nicht (direkt) zur Verfügung. Betriebsinhabern steht zur direkten Bekämpfung von Betriebswahlen im Wesentlichen abgesehen von der Geltendmachung der Nichtigkeit der Wahl gemäß § 60 ArbVG, die selten vorliegt, in der Praxis meist nur die Möglichkeit zur Anfechtung der Wahl wegen Nichtvorliegen eines Betriebs offen.

In obengenannter Entscheidung des OGH bekämpfte eine wahlwerbende Gruppe (Liste 2) eine Betriebsratswahl, die Sie mit 0 zu 17 Mandaten verloren hatten. Die obsiegende wahlwerbende Gruppe (Liste 1) erstellte und verteilte systematisch „Fraktionsstimmzettel“ an die Wahlberechtigten, auch unmittelbar vor den einzelnen Wahllokalen am Wahltag. Den amtlichen Stimmzettel erhielten die Wahlberechtigten trotzdem direkt bei Eintritt in das Wahllokal.

Bei Fraktionsstimmzetteln handelt es sich um von einer wahlwerbenden Gruppe selbst erstellte, vorausgefüllte Stimmzettel, die den potentiellen Wählern vorab zur Verfügung gestellt werden. Im konkreten Fall hatten die wahlwerbenden Gruppen ein Muster des amtlichen („einheitlichen“) Stimmzettels vom Wahlvorstand erhalten. Lediglich die obsiegende Liste 1 erstellte einen Fraktionsstimmzettel, indem jeweils ein Name eines Kandidaten der Liste 1 aufgestempelt wurde.

Insbesondere bekämpfte die unterlegene Liste 2 die Wahl, weil die obsiegende Liste 1 sogenannte „Fraktionsstimmzettel“ verwendete. Zudem weil diese innerhalb der „Verbotszone“ direkt vor dem Wahllokal verteilt wurden und die Liste 1 auch dann eine Stimme bei der Auszählung erhielt, wenn ein Wähler in sein Wahlkuvert einen leeren amtlichen Stimmzettel und zusätzlich ein „Fraktionsstimmzettel“ einlegte (wobei durch das Gericht festgestellt wurde, dass die beiden Wahlzettel sofort nach Entnahme zusammengeheftet wurden).

Im Hinblick auf die Verwendung von „Fraktionsstimmzetteln“ schloss sich der OGH der einhelligen Meinung in der Lehre an, wonach die Verwendung solcher zulässig sei. Der OGH begründet dies insbesondere damit, dass schon § 59 Abs 1 ArbVG besagt, dass kein Anfechtungsgrund vorliege, wenn trotz eines aufgelegten einheitlichen Stimmzettels Wahlberechtigte mittels anderer Stimmzettel wählen. Auch die Gesetzesmaterialien weisen darauf hin, dass die Wähler nicht darauf eingeschränkt seien, den einheitlichen Stimmzettel zu verwenden, sondern auch „zulässigerweise“ einen anderen Stimmzettel verwenden können. Ein ebensolcher „anderer Stimmzettel“ liege laut OGH bei „Fraktionsstimmzetteln“ vor. Auch sei die Verwendung verfassungsrechtlich unbedenklich.

In weiterer Folge hielt der OGH fest, dass auch der „systematische Einsatz“ von Fraktionsstimmzetteln keinen Wahlanfechtungsgrund darstelle, da es schon in der Natur von Fraktionsstimmzetteln liege systematisch eingesetzt zu werden. Es stehe jeder wahlwerbenden Gruppe frei, einen eigenen Fraktionsstimmzettel zu verwenden, oder dies, eben wie die klagende Partei, zu unterlassen.

Zudem stellte der OGH auch klar, dass die Betriebsratswahlordnung zwar die Bestimmung der Nationalratswahlordnung über die Wahlzelle für anwendbar erklärt, nicht aber jene betreffend die „Verbotszone“ vor den Wahllokalen, die Wahlwerbung innerhalb eines gewissen Bereichs um die Wahllokale verbietet. Es handle sich insbesondere nicht um eine planwidrige Lücke, die eine analoge Anwendung der Bestimmung zur Folge hätte. Dies insbesondere deshalb, weil derselbe Verordnungsgeber (Bundesminister für soziale Verwaltung) in der Arbeiterkammer-Wahlordnung sehr wohl eine „Verbotszone“ festlegte.

Laut OGH stelle auch das Verteilen der Fraktionsstimmzettel direkt vor den Wahllokalen keinen Verstoß gegen das Wahlgeheimnis dar, weil durch das Verteilen der Stimmzettel vor dem Wahllokal keine Situation geschaffen wird aus der Rückschlüsse auf das Wahlverhalten des Wählers gezogen werden können. Richtig sei zwar, dass ein Anschein besteht, dass wenn ein Wähler das Wahllokal wieder mit dem Fraktionsstimmzettel in der Hand verlässt, er ebendiese wahlwerbende Gruppe nicht gewählt habe. Es sei aber für jeden Wähler leicht möglich, zur Vermeidung dieses Anscheins, den nicht verwendeten Fraktionsstimmzettel beim Verlassen der Wahlzelle zu verbergen, zB in einer Handtasche oder in der Hosentasche.

Auch das Argument der klagenden Partei, dass jene Stimmen, die die Liste 1 erhielt, wenn in einem Wahlkuvert ein leerer amtlicher Stimmzettel und zusätzlich ein Fraktionsstimmzettel eingelegt wurde, als ungültig zu werten gewesen wären, geht laut OGH ins Leere. Es sei laut OGH eindeutig der Wählerwille erkennbar, da aus einem unausgefüllten amtlichen Stimmzettel kein Hinweis auf einen anderen Wählerwillen erkennbar sei.

Die unterlegene Liste 2 brachte noch weitere Anfechtungsgründe in einer Tagsatzung vor. Diese seien jedoch nicht mehr zu berücksichtigen, da sie zu spät vorgebracht wurden. Alle Gründe für die Anfechtung der Betriebsratswahl müssen binnen der obengenannten Monatsfrist vorgebracht werden. Erst nach Fristende vorgebrachte Anfechtungsgründe sind verfristet und entsprechende Mängel gelten durch den Fristablauf als saniert.

Im Ergebnis erwies sich keiner der geltend gemachten Anfechtungsgründe als berechtigt. Die Anfechtung der Betriebsratswahl war daher nicht erfolgreich.

Zusammengefasst können Betriebsratswahlen nicht erfolgreich angefochten werden, wenn wahlwerbende Gruppen Fraktionsstimmzettel verwenden und zudem gibt es im Zusammenhang mit Betriebsratswahlen rundum die Wahllokale keine „Verbotszonen“.

 

Kontakt
Horst Lukanec
Partner
lukanec@bindergroesswang.at

Angelika Pallwein-Prettner
Partnerin
pallwein-prettner@bindergroesswang.at


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