Binder Grösswang

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Update Arbeitsrecht - April 2019

 

Wir freuen uns, Ihnen in unserem Newsletter wieder einen Überblick über die für die Praxis relevante, arbeitsrechtliche Rechtsprechung des letzten Quartals geben zu dürfen:

 

Personalakt und Datenschutz – Betroffenenrechte der Arbeitnehmer

 

Die DS-GVO enthält umfassende Rechte der Betroffenen im Zusammenhang mit der Verarbeitung personenbezogener Daten, darunter insbesondere das Recht auf Löschung sowie Richtigstellung der verarbeiteten personenbezogenen Daten. Diese Rechte sind jedoch keine absoluten Rechte und können nicht uneingeschränkt geltend gemacht werden, wie zwei aktuelle Entscheidungen der Datenschutzbehörde zeigen.

Im ersten Fall (DSB vom 15.11.2018, DSB-D122.944/0007-DSB/2018) brachte ein ehemaliger Arbeitnehmer eine Beschwerde bei der DSB ein, in der er behauptete in seinem Recht auf Löschung verletzt worden zu sein. Der Arbeitnehmer begehrte nämlich von seinem ehemaligen Arbeitgeber die Löschung sowohl der im Personalakt aufgezeichneten, während des Arbeitsverhältnisses angefallenen, Krankheitstage als auch eines Aktenvermerks im Personalakt, wonach „einer Wiedereinstellung keinesfalls wieder zugestimmt werde“.

Der ehemalige Arbeitgeber verweigerte die Löschung mit der Begründung, dass die Personalakten samt Inhalt erst drei Jahre nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gelöscht würden. Die DSB wies in der Folge die Beschwerde des Arbeitnehmers dagegen ab. Hinsichtlich der Krankheitstage bestehe kein Recht auf Löschung, da die Speicherung der Krankenstandstage zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung des Arbeitgebers, nämlich der Einhaltung der siebenjährigen Aufbewahrungsfrist gemäß § 132 Abs 1 BAO, erforderlich sei. Aber auch betreffend des Aktenvermerks bestehe kein Recht auf Löschung: Es handle sich hierbei um eine rechtmäßige Verarbeitung auf Grund berechtigter Interessen (Dokumentationsinteresse) des ehemaligen Arbeitgebers. Es dürfe dem Arbeitgeber laut der DSB nicht verwehrt werden, zu bestimmen, mit wem er (zukünftig) ein Arbeitsverhältnis eingehen möchte. Die Speicherdauer von drei Jahren sei auch nicht unverhältnismäßig, weshalb das Interesse auf Löschung des Aktenvermerks nicht überwiege. 

Im zweiten Fall (DSB vom 20.11.2018, DSB-D122.895/0005-DSB/2018) machte eine Arbeitnehmerin die Verletzung ihres Rechts auf Richtigstellung geltend. Im Zusammenhang mit einer Krankenstandsmeldung der Arbeitnehmerin kam es zunächst zur Einleitung eines internen Kündigungsverfahrens. Es sollte festgestellt werden, ob eine Dienstpflichtverletzung vorgelegen hatte. Mit einem Schreiben des Arbeitgebers im Juli 2017 wurde von einer beabsichtigten Kündigung jedoch Abstand genommen. Dem Personalakt war allerdings zu entnehmen, dass ein Kündigungsverfahren eingeleitet wurde. Die Arbeitnehmerin beschwerte sich dagegen, dass dem Personalakt zwar zu entnehmen gewesen sei, dass von der Kündigung Abstand genommen wurde, jedoch nicht, dass die Arbeitnehmerin keine Dienstpflichtverletzung begangen habe. Die Arbeitnehmerin beantragte beim Arbeitgeber eine dahingehende Ergänzung bzw. Richtigstellung des Personalaktes, welche der Arbeitgeber ablehnte.

Auch in diesem Fall wies die DSB die Beschwerde der Arbeitnehmerin ab. Zum Recht auf Berichtigung hielt die DSB fest, dass dafür eine objektive Unrichtigkeit bestehen müsse. Da durch den Inhalt des Personalaktes im vorliegenden Fall aber das entsprechende Verfahrensergebnis formell richtig wiedergegeben worden sei und der Personalakt keine Daten enthalte, die sich als falsch, unwahr, unzutreffend oder verfälschend qualifizieren ließen, bestehe kein Recht auf Berichtigung. Auch ein Recht auf Vervollständigung stehe nicht zu, da die gewünschten ergänzenden Informationen für den Verarbeitungsprozess nicht relevant seien. Aus dem Personalakt ergebe sich aus einer Zusammenschau aller relevanten Unterlagen das objektiv richtige Verfahrensergebnis.

Diese beiden Entscheidungen der DSB zeigen, dass die DSB das Vorliegen von Betroffenenrechten durchaus praxisorientiert prüft und Arbeitgeber entsprechenden Anträgen daher nicht in jedem Fall Folge zu leisten haben. Auf Grund der erhöhten Selbstverantwortlichkeit der Unternehmen ist es aber für Arbeitgeber dennoch unumgänglich, sich in jedem Einzelfall im Detail mit datenschutzrechtlichen Anträgen von Arbeitnehmern auseinandersetzen.

 

EuGH: Eingeschränkte Anrechnung von Vordienstzeiten für Urlaub unionsrechtskonform

 

Gemäß dem Urlaubsgesetz (UrlG) haben Arbeitnehmer Anspruch auf einen jährlichen Erholungsurlaub im Ausmaß von 30 Werktagen, was sich in der Regel in 5 Wochen umrechnen lässt. Nach einer Dienstzeit von 25 Jahren erhöht sich dieser Anspruch auf 36 Werktage, das bedeutet er erhöht sich um eine Woche. Diese 25 Jahre Dienstzeit sind grundsätzlich bei demselben Arbeitgeber zu erreichen. Das Urlaubsgesetz sieht aber auch eine Anrechnung von Ausbildungszeiten und Dienstzeiten aus anderen Arbeitsverhältnissen vor. Die Dienstzeiten aus anderen Arbeitsverhältnissen können jedoch nur im Höchstausmaß von 5 Jahren angerechnet werden.

Der Betriebsrat eines österreichischen Unternehmens hatte im Jahr 2017 den Arbeitgeber auf vollständige Anrechnung von Vordienstzeiten geklagt, die von Arbeitnehmern in anderen Mitgliedstaaten als Österreich zurückgelegt wurden, sodass jeder Arbeitnehmer mit 25-jähriger Berufserfahrung Anspruch auf das erhöhte Urlaubsausmaß haben sollte. Dieser Rechtsstreit ging bis vor den Obersten Gerichtshof (8 ObA 33/17m), welcher in Folge im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens den EuGH anrief, um die Frage der Unionsrechtskonformität der entsprechenden Bestimmung des UrlG zur eingeschränkten Anrechnung von Vordienstzeiten zu beantworten. Der EuGH hat nun kürzlich in der Rechtssache C-437/17 entschieden, dass diese Bestimmung keine mittelbare Diskriminierung auf Grund der Nationalität und auch keine Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit darstelle. Die eingeschränkte Anrechnung von Vordienstzeiten, unabhängig davon ob im In- oder Ausland erbracht, ist daher unionsrechtskonform.

Obwohl das UrlG explizit nur die Anrechnung von im Inland erworbenen Vordienstzeiten vorsieht, sei es ständige Rechtsprechung des OGH und die einhellige Literaturmeinung, dass Vordienstzeiten bei anderen inländischen und ausländischen Arbeitgebern gleichbehandelt werden. Der EuGH sehe daher keine diskriminierende Eigenschaft der in Frage gestellten Bestimmung, da die Voraussetzung der 25 Berufsjahre für den erhöhten Urlaubsanspruch unabhängig von der Staatsangehörigkeit sei. Auch eine mittelbare Diskriminierung komme nicht in Betracht, da nichts auf die vom Betriebsrat vertretene Meinung hindeute, dass österreichische Arbeitnehmer – anders als ausländische Arbeitnehmer - üblicherweise 25 Jahre im Dienst ihres derzeitigen Arbeitgebers verbleiben würden und dadurch bevorzugt wären.

Auch eine unzulässige Einschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit konnte der EuGH in der in Frage gestellten Bestimmung nicht erkennen, da das Unionsrecht nur garantiere, dass Arbeitnehmer, die im Gebiet eines anderen Mitgliedsstaats als ihres Herkunftstaats eine Tätigkeit ausüben, denselben Bedingungen unterliegen, wie die Arbeitnehmer dieses anderen Mitgliedstaats.

Dem Urteil des EuGH zu Folge ist daher die eingeschränkte Anrechnung von Vordienstzeiten unionsrechtskonform. Die entsprechende Regelung des UrlG bedarf keiner Anpassung und damit besteht weiterhin kein genereller Anspruch von Arbeitnehmern auf eine sechste Urlaubswoche nach 25 Dienstjahren.

 

 

Kündigungsanfechtung wegen Behinderung

 

Menschen mit Behinderung genießen am Arbeitsmarkt einen erhöhten (Kündigungs-) Schutz. Das Ausmaß dieses (Kündigungs-) Schutzes hängt zunächst davon ab, ob es sich um einen „begünstigten Behinderten“ gemäß § 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) handelt.

Begünstigt behindert iSd § 2 BEinstG bedeutet im Wesentlichen, dass ein Behinderungsgrad von mindestens 50% vorliegt. In diesem Fall können Dienstverhältnisse (grundsätzlich erst nach einer Dauer von über 4 Jahren) grundsätzlich nur bei Vorliegen bestimmter, im Gesetz definierter, Gründe und nach vorheriger Zustimmung des Behindertenausschusses beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen gekündigt werden.

Daneben genießen aber auch Personen mit einer Behinderung unter 50% gemäß § 3 BEinstG einen erhöhten (Kündigungs-)Schutz. Behinderung iSd § 3 BEinstG definiert sich als Auswirkung einer voraussichtlich mehr als 6 Monate dauernden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Dabei kommt es nicht auf den Grad der Behinderung an. Bei Vorliegen einer Behinderung gemäß § 3 BEinstG kann eine Kündigung insbesondere dann angefochten werden, wenn die Kündigung wegen der Behinderung erfolgt ist (vor der Kündigungsanfechtung ist verpflichtend ein Schlichtungsverfahren durchzuführen).

In einer aktuellen Entscheidung (OGH vom 26.11.2018, 8 ObA 66/18s) hatte der OGH im Rahmen eines solchen Kündigungsanfechtungsverfahrens darüber zu entscheiden, ob eine Behinderung iSd §3 BEinstG vorliegt:

Der Kläger war als Buslenker beschäftigt und hatte - obwohl sein Allgemeinzustand sehr gut war - bereits seit mehreren Jahren Beschwerden im Rücken- und Hüftbereich. Aus der ärztlichen Diagnose ergab sich, dass seine Arbeitsfähigkeit lediglich dahingehend eingeschränkt war, dass Arbeiten in gebückter Haltung oder unter Tischniveau nur in eingeschränktem Ausmaß möglich waren. Schwere Arbeiten waren dem Kläger aber jedenfalls zumutbar und die Tätigkeit als Busfahrer möglich.

Der OGH hielt zunächst fest, dass das Vorliegen einer Behinderung gemäß § 3 BEinstG grundsätzlich vom Kläger zu beweisen sei. Zudem wurde ausgesprochen, dass bei der Beurteilung, ob eine Behinderung vorliege, wohl nicht nur auf die konkrete Arbeitsplatzsituation, sondern auf den abstrakten Arbeitsmarkt abzustellen sei. Im vorliegenden Fall war daher nicht zu beurteilen, ob die konkret ausgeübte Tätigkeit als Buslenker ohne Einschränkung möglich war, sondern auch, ob generell eine Einschränkung am abstrakten Arbeitsmarkt bestand. Da die festgestellte geringfügige körperliche Beeinträchtigung keine relevanten Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit des Klägers hatte, wurde ihm dadurch die Teilhabe am Arbeitsleben nicht erschwert und zwar selbst dann nicht, wenn man eine abstrakte Prüfung auf dem gesamten Arbeitsmarkt vornehme. Die Kündigungsanfechtung wurde daher mangels Vorliegens einer Behinderung iSd § 3 BEinstG abgewiesen.

  

Kündigung wegen erhöhtem Krankenstand - ungünstige Zukunftsprognose

 

Die Kündigung eines Dienstverhältnisses durch den Arbeitgeber muss grundsätzlich nicht begründet werden. Insbesondere im Fall einer Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit kann es aber erforderlich sein, dass der Arbeitgeber einen personen- oder betriebsbezogenen Kündigungsgrund nachweisen kann. Unter gewissen Voraussetzungen können häufige Krankenstände einen solchen personenbezogenen Kündigungsgrund darstellen.

Neben der Dauer und Häufigkeit der Erkrankungen ist für die Frage, ob die häufigen Krankenstände einen ausreichenden Kündigungsgrund darstellen, insbesondere eine ungünstige gesundheitliche Zukunftsprognose von wesentlicher Bedeutung. Mit diesem Thema hatte sich der OGH in jüngster Vergangenheit wiederholt auseinanderzusetzen (OGH vom 28.11.2018, 9 ObA 123/18f; OGH vom 24.01.2019, 9 ObA 133/18a; OGH vom 19.12.2018, 8ObA 68/18k).

In der aktuellen Rechtsprechung zu diesem Thema wird – wie bereits in der Vergangenheit – betont, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, vor Ausspruch der Kündigung wegen erhöhter Krankenstände eine Zukunftsprognose über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers zu erstellen. Für diese Zukunftsprognose ist es entscheidend, ob "ein verständiger und sorgfältiger Arbeitgeber bei objektiver Betrachtung berechtigt davon ausgehen kann, dass Krankenstände in erhöhtem Ausmaß mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft zu erwarten sind". Kriterien, die bei der Erstellung der Zukunftsprognose zu berücksichtigen sind, sind in etwa, eine anhaltend steigende Zahl der Krankentage und ob es sich um die gleiche Krankheit handelt oder ob jeweils unterschiedliche Krankheiten ursächlich für den Krankenstand sind.

Zu beachten ist, dass sich in der Judikatur kein starrer Richtwert für die erforderliche Anzahl der Krankenstände für eine negative Zukunftsprognose findet. Es handelt sich vielmehr um eine Einzelfallentscheidung. In der Entscheidung zu 8 Ob A 68/18k wiederholte der OGH die bisherige Judikatur, dass im Fall von jährlich sieben Wochen und darüber von überdurchschnittlichen Krankenständen auszugehen ist. Wenn auch in der Zukunft mit Krankenständen im ähnlichen Ausmaß zu rechnen ist, wäre uE im Regelfall mit hoher Wahrscheinlichkeit von einer ungünstigen Zukunftsprognose auszugehen. Im konkreten Fall wurde eine ungünstige Zukunftsprognose jedoch verneint, weil die überdurchschnittlichen Krankenstände im Wesentlichen Folge verschiedener Unfälle und nicht eines andauernden Grundleidens des Klägers waren, sodass in der Zukunft nicht mit weiteren hohen Krankenständen gerechnet werden musste.

Die Zukunftsprognose ist vom Arbeitgeber anzustellen. Er ist daher dazu verpflichtet, sich mit der Art der Erkrankung samt den Ursachen und den möglichen Behandlungen auseinanderzusetzen und hat entsprechende Nachforschungen anzustellen. Tut er dies nicht, trägt er das Risiko, dass die Prognose nach objektivem Maßstab letztlich unrichtig ist. Dies kann den Arbeitgeber in der Praxis vor erhebliche Probleme stellen, da er nicht immer ausreichenden Einblick in die Krankheitsgeschichte des Arbeitnehmers hat. So wandte der beklagte Arbeitgeber in der Entscheidung zu 8 Ob A 68/18k auch ein, dass er aus grund- und datenschutzrechtlichen Erwägungen keinen Anspruch darauf hat, derartige Informationen zu erhalten. Der OGH stellte aber klar, dass dieser Einwand schon deshalb nicht beachtlich sei, weil der Arbeitgeber nicht einmal behauptete hatte, er habe versucht an die für eine Zukunftsprognose relevanten Informationen zu kommen. Er verwies aber darauf, dass Bemühungen des Arbeitgebers zur Aufklärung der Krankenstandsursache und die (mangelnde) Mitwirkung des Arbeitnehmers bei der Beurteilung der Zukunftsprognose entsprechend zu berücksichtigen seien.

Arbeitgeber sind daher gut beraten, im Fall einer beabsichtigten Kündigung wegen häufiger Krankenstände zu versuchen, insbesondere über eine Befragung des Arbeitnehmers, Informationen über Art und Ursache der Erkrankung zu erlangen, um eine Zukunftsprognose zu erstellen.

 

 

Kontakt
Horst Lukanec
Partner
lukanec@bindergroesswang.at

Angelika Pallwein-Prettner
Partnerin
pallwein-prettner@bindergroesswang.at


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