Binder Grösswang

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Update Arbeitsrecht - Jänner 2018

 

Das Jahr 2018 bringt einige Änderungen im Arbeitsrecht mit sich, die wir Ihnen zusammen mit einer Judikaturauswahl des letzten Quartals 2017 vorstellen.

Arbeitsrechtliche Änderungen

In der letzten Sitzung des Nationalrats vor der Nationalratswahl am 15. Oktober 2017 wurden „kurzfristig“ noch einige arbeitsrechtliche Änderungen beschlossen. Groß angekündigt war eine umfassende Angleichung der arbeitsrechtlichen Bestimmungen für Arbeiter und Angestellte. Im Ergebnis wurden nun lediglich erste, jedoch zum Teil wesentliche, Angleichungen vorgenommen. Von einer Gleichstellung von Arbeitern und Angestellten kann jedoch durch diese Gesetzesänderungen noch lange nicht die Rede sein. Bemerkenswert sind auch die zum Teil sehr langen Übergangsfristen.

Angleichung von Arbeitern und Angestellten

Ab 1. Juli 2018 werden die Entgeltfortzahlungsregelungen im Krankheits- oder Unglücksfall von Arbeitern und Angestellten angeglichen. Es gibt künftig sowohl für Arbeiter, als auch für Angestellte nur noch einen einheitlichen „Anspruchstopf“, wobei bereits nach dem ersten Dienstjahr (bisher nach dem fünften Dienstjahr) Anspruch auf volle Entgeltfortzahlung für 8 Wochen besteht. Sofern es sich um Entgeltfortzahlung auf Grund eines Arbeitsunfalls oder einer Berufserkrankung handelt, werden die Anspruchszeiten für Angestellte nun auch aus einem eigenen Anspruchstopf pro Arbeitsunfall bzw. Berufskrankheit berechnet. Die Angleichung bringt als wesentliche Verschlechterung für die Angestellten mit sich, dass künftig die Wiedererkrankungsregelungen für Angestellte wegfallen und daher alle Krankheitszeiten zusammengerechnet werden müssen.

Ab 1. Juli 2018 entfällt die Möglichkeit, in Kollektivverträgen für Arbeiter, unverschuldete, kurzzeitige Dienstverhinderungen aus wichtigen persönlichen Gründen (zB Tod eines Angehörigen) einzuschränken.

Ab 1. Jänner 2021 werden die Kündigungsfristen und Kündigungstermine zwischen Arbeitern und Angestellten grundsätzlich gleichgeschaltet. Es gilt daher zu Beginn des Dienstverhältnisses bei Dienstgeberkündigung grundsätzlich eine gesetzliche Kündigungsfrist von 6 Wochen, mit dem Kündigungstermin zum Quartal (der 15. und Monatsletzte können als Kündigungstermine vereinbart werden). Eine abweichende Regelung kann weiterhin in Kollektivverträgen von bestimmten (tendenziell saisonalen) Branchen, wie beispielsweise im Tourismussektor getroffen werden. Für den Handelssektor wurde eine derartige Ermächtigung jedoch nicht vorgesehen. 

Keine Änderungen wurden jedoch im Betriebsverfassungsrecht beschlossen: Auch weiterhin können separate Betriebsräte für Arbeiter und Angestellte errichtet werden. Zudem können auch weiterhin für Arbeiter und Angestellte unterschiedliche Kollektivverträge geschlossen werden und damit auch weiterhin unterschiedliche Mindestlöhne gelten.

Weitere relevante arbeitsrechtliche Gesetzesänderungen

Ab 1. Jänner 2018 gelten die regulären Kündigungsbestimmungen des Angestelltengesetzes auch für jene Arbeitnehmer, die für weniger als ein Fünftel der kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit – im Anwendungsbereich des Handels-Kollektivvertrags daher weniger als 33,11h/Monat – beschäftigt sind. Bisher war für derart geringfügig beschäftigte Angestellte lediglich die Kündigungsfrist von 14 Tagen (§ 1159b ABGB) anwendbar, wobei kein besonderer Kündigungstermin eingehalten werden musste.

Ab 1. Juli 2018 haben künftig auch Lehrlinge im Krankheitsfall Anspruch auf Entgeltfortzahlung für 8 Wochen volle Lehrlingsentschädigung und anschließend 4 weitere Wochen halbe Lehrlingsentschädigung. Bisher stand Lehrlingen nur die Fortzahlung ihrer Lehrlingsentschädigung für 4 Wochen im vollen Ausmaß und 2 weiteren Wochen im halben Ausmaß zu.

Die Auflösungsabgabe wird ab 1. Jänner 2020 abgeschafft. Eine Auflösungsabgabe (2017: EUR 124) ist derzeit grundsätzlich dann an die zuständige Gebietskrankenkasse zu entrichten, wenn ein echtes oder freies Dienstverhältnis, das der Arbeitslosenversicherung unterliegt, durch den Dienstgeber beendet wird. Als Dienstgeberbeendigung gilt in diesem Zusammenhang beispielsweise eine ordentliche Kündigung des Dienstverhältnisses durch den Dienstgeber, der Ablauf einer Befristung mit einer Dauer von mehr als 6 Monaten oder auch grundsätzlich einvernehmliche Beendigungen.

Redimensionierung des Beschäftigungsbonus

Wie in den Medien berichtet, hat die neue Bundesregierung zum Jahreswechsel beschlossen, den im Juli 2017 eingeführten Beschäftigungsbonus wieder abzuschaffen. Im Zuge dieser „Redimensionierung“ werden allerdings bereits gestellte Anträge noch durch das AWS bearbeitet. Außerdem können noch bis zum 31.1.2018 Anträge für den Beschäftigungsbonus über der AWS-Fördermanager eingereicht werden. Anträge nach dem 31.1.2018 werden nicht mehr entgegengenommen.

Betriebsrat hat kein uneingeschränktes Einsichtsrecht in Dienstverträge

Der Betriebsrat hat das Recht, die Einhaltung der einschlägigen arbeitsrechtlichen Rechtsvorschriften durch Arbeitgeber zu überprüfen. Zur wirksamen Wahrnehmung dieses Rechts kann der Betriebsrat Einsicht in Aufzeichnungen und Vereinbarungen mit den Arbeitnehmern verlangen, sofern dies erforderlich ist. Es besteht jedoch kein uneingeschränktes Einsichtsrecht des Betriebsrats in die Dienstverträge der von ihm vertretenen Arbeitnehmer.

Der klagende Betriebsrat verlangte zur Überprüfung der richtigen Anrechnung von Vordienstzeiten Einsicht in die Dienstverträge der einzelnen Arbeitnehmer sowie deren Beiblätter, in denen die Vordienstzeiten vermerkt waren. Die sonstigen für die Einstufung relevanten Daten, wie zum Beispiel Vorrückungs- oder Urlaubsstichtag waren im Administrationssystem im Betrieb für den Betriebsrat bereits ersichtlich. Der Arbeitgeber verweigerte die Einsicht.

Gemäß dem Arbeitsverfassungsgesetz hat der Betriebsrat ein allgemeines Überwachungsrecht, das ihm auch Einsichtsrechte zugesteht. Konkret beinhaltet das Überwachungsrecht des Betriebsrats jedenfalls Einsichtsrechte in Aufzeichnungen über die Bezüge der Arbeitnehmer und die erforderlichen Unterlagen für die Berechnung der Bezüge. Dieser verpflichtende Zusammenhang zwischen Einsicht und Erforderlichkeit stelle laut OGH (OGH 30.10.2017, 9 ObA 115/17b) eine inhaltliche Einschränkung des Überwachungsrechts dar („need-to-know“ Prinzip). Ob ein generelles Einsichtsrecht in die Dienstverträge von Arbeitnehmern besteht, wird in der Lehre unterschiedlich beantwortet. Der OGH sah in seiner Entscheidung davon ab, eine allgemeine Stellungnahme dazu abzugeben - lehnte aber im konkreten Fall das Begehren des Betriebsrats auf Einsicht in die Dienstverträge ab. Die Einsicht sei für die Überprüfung der richtigen Einstufung nicht notwendig. Allerdings wurde dem Betriebsrat die Einsicht in die Beiblätter zu den Dienstverträgen zugesprochen.

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass dem Betriebsrat jedenfalls kein uneingeschränktes Einsichtsrecht in Dienstverträge zusteht. Im Einzelfall wird abzuwägen sein, ob eine Einsicht für die Wahrnehmung der Betriebsratspflichten erforderlich ist oder ob die notwendigen Informationen dem Betriebsrat auf eine andere Art und Weise zugänglich sind.

Das Einsichtsrecht des Betriebsrats ist auch aus datenschutzrechtlicher Sicht interessant, da eine Weitergabe von Informationen auch eine Übermittlung von Daten darstellt, welche einer Rechtsgrundlage bedarf. Übermittlungen im Rahmen des gesetzlichen Einsichtsrechts des Betriebsrats sind datenschutzrechtlich jedenfalls zulässig. Darüberhinausgehende Übermittlungen stellen aber - soweit sie nicht durch andere Rechtsgrundlagen, wie etwa die Zustimmung des Arbeitnehmers, gedeckt sind - Verstöße gegen das Datenschutzrecht dar.

Beginn der Verfallsfrist bei pauschaler Abgeltung von Überstunden

Oftmals werden mit Arbeitnehmern „All-In“- Vereinbarungen oder Überstundenpauschalen statt der Einzelverrechnung von Mehr- oder Überstundenleistungen vereinbart. Durch pauschale Abgeltungsvereinbarungen dürfen die Ansprüche der Arbeitnehmer, insbesondere zwingende kollektivvertragliche Ansprüche, jedoch nicht gekürzt werden. Im Rahmen einer sogenannten „Deckungsprüfung“ muss daher überprüft werden, ob durch die Überzahlung bzw. den vereinbarten Pauschalbetrag alle tatsächlichen Mehrleistungen des Arbeitnehmers gedeckt sind. Ist dies nicht der Fall, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf zusätzliche Entlohnung. Wenn Kollektivverträge oder Dienstverträge (insbesondere kurze) Verfallsfristen für Überstundenentlohnungen vorsehen, stellt sich die Frage, wann diese Verfallsfrist für Arbeitnehmer mit pauschalen Abgeltungsvereinbarungen zu laufen beginnt. Der OGH beschäftigte sich kürzlich mit dieser Problematik im Zusammenhang mit einer Verfallsbestimmung im IT-Kollektivvertrag (OGH vom 27.9.2017, 9 ObA 28/17h).

Im gegenständlichen Fall war mit dem Kläger, der nur etwas länger als 9 Monate als Außendienstmitarbeiter beschäftigt war, eine „All-In“-Vereinbarung geschlossen worden. Der Kläger machte nach Ende des Dienstverhältnisses ergänzende Überstundenentlohnung geltend, da nicht alle Mehrleistungen von der konkreten Überzahlung gedeckt gewesen seien. Der Arbeitgeber wandte ua ein, dass der Kläger die Überstunden nicht mehr einfordern könne, da diese gemäß anwendbarem IT-Kollektivvertrag bereits verfallen seien. Der Kläger vertrat jedoch die Ansicht, dass die Verfallsfrist erst ab Ende des Durchrechnungszeitraums für die „Deckungsprüfung“, im konkreten Fall mit dem Ende des Dienstverhältnisses (kürzer als das Kalenderjahr), zu laufen begonnen habe. Schlussendlich war der Kläger mit dieser Argumentation vor dem OGH erfolgreich.

Wenn Überstunden von Arbeitnehmern nicht einzeln abgerechnet werden, sondern Überstundenpauschalen oder „All-In“-Vereinbarungen geschlossen wurden, muss im Rahmen einer „Deckungsprüfung“ überprüft werden, ob mit der gewährten Überzahlung über dem kollektivvertraglichen Mindestgehalt alle Mehr- und Überstunden abgedeckt sind, widrigenfalls der Arbeitnehmer Anspruch auf Entlohnung der nichtabgedeckten Überstunden hat. Enthält der entsprechende Kollektivvertrag (hier § 5 des IT-Kollektivertrags) eine Regelung wonach Überstundenentlohnungen bei sonstigem Verfall binnen 4 Monaten nach der Überstundenleistung geltend gemacht werden müssen, darf dies jedoch nicht dazu führen, dass Arbeitnehmer, bevor Sie überhaupt mangels „Deckungsprüfung“ wissen, ob zusätzlich abzugeltende Überstunden vorliegen, diese gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen müssten. Die Verfallsfrist kann daher erst dann zu laufen beginnen, wenn ein Anspruch erstmals geltend gemacht werden kann. Dieser Zeitpunkt ist in der Regel das Ende des Durchrechnungszeitraums für die „Deckungsprüfung“ (mangels anderer Vereinbarung das Kalenderjahr oder das Ende des Dienstverhältnisses, wenn dies davor liegt).

Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass – über eine pauschalierte Abgeltungsvereinbarung hinausgehende – Überstundenentlohnung nicht vor Ende des Durchrechnungszeitraums für die „Deckungsprüfung“ verfallen kann und die Verfallsfrist daher in der Regel mit diesem Zeitpunkt zu laufen beginnt.

Update zur Zulässigkeit der Kontrolle privater Kommunikation am Arbeitsplatz

In einer aktuellen Entscheidung (EGMR 5.9.2017 [GK], 61496/08, Barbulescu/Rumänien) revidierte die Große Kammer des EGMR das im Jänner 2016 ergangene Urteil, in dem der EGMR zu Gunsten eines Arbeitgebers, der einen Arbeitnehmer wegen privater Nutzung des für betriebliche Zwecke eingerichteten Yahoo-Messenger-Kontos fristlos entließ, entschieden hatte. Über die Entscheidung im ersten Rechtsgang hatten wir bereits in unserem Newsletter im Juni 2016 berichtet. Die Große Kammer legte nunmehr auch Kriterien für eine zulässige Überwachung der privaten Korrespondenz von Arbeitnehmern fest.

Zusammengefasst stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar: Der Arbeitgeber hatte – ohne Ankündigung – das Chat-Konto des Arbeitnehmers eine Woche lang mittels Echtzeitüberwachung überwacht und dabei zahlreiche Privatnachrichten des Arbeitnehmers mitgelesen. Der Arbeitnehmer legte nach Ausschöpfung der nationalen Rechtsmittel beim EGMR Beschwerde ein, da er sein Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Art 8 EMRK verletzt sah. Eine Entlassung auf dieser Grundlage sei unwirksam. Der EGMR wies die Beschwerde im ersten Rechtsgang ab und begründete dies damit, dass auf Grund des generellen Verbots der Privatnutzung von betrieblicher EDV im Betrieb eine ausdrückliche Ankündigung der Überwachung in diesem Fall nicht notwendig sei und der Arbeitnehmer unter diesen Umständen nicht erwarten konnte, dass seine Privatsphäre geschützt sei („expectation of privacy“). Der Arbeitnehmer rief in der Folge die Große Kammer des EGMR an.

Die Große Kammer des EGMR stellte im aktuellen Urteil nunmehr eine Verletzung des Art 8 EMRK fest. Der betroffene Arbeitnehmer hätte vorab über alle Details der Kontrolle informiert werden müssen. Zudem fehle laut EGMR auch eine ausreichende Rechtfertigung für die umfangreiche Kontrolle. Vor allem habe es keine Begründung gegeben, weshalb auch der Inhalt der Nachrichten überprüft wurde. Vielmehr sprach sich die Große Kammer für ein stufenweises Vorgehen aus, nachdem zuerst eine Abmahnung hätte erfolgen müssen. Die Große Kammer kritisierte auch, dass keine Verhältnismäßigkeitsprüfung dahingehend angestellt wurde, ob ein gelinderes Mittel zur Verfügung gestanden wäre.

Aus österreichischer Sicht ändert diese Entscheidung allerdings wenig an der bestehenden Rechtslage, da diese ohnehin einen strengen Maßstab anlegt: Ohne begründeten Verdacht sind generell nur stichprobenartige Kontrollen der Einhaltung des Privatnutzungsverbots zulässig. Routinemäßige Überprüfungen des gesamten Datenverkehres überschreiten in der Regel den rechtmäßigen Rahmen. Sowohl gemäß dem zurzeit noch geltenden § 24 DSG 2000 aber auch dem ab 25. Mai 2018 anwendbaren neuen Datenschutzregime der EU Datenschutz-Grundverordnung sowie nach dem ArbVG müssen Arbeitnehmer im Regelfall über die mögliche Überwachung vorab informiert werden. Zu beachten ist, dass die Datenschutz-Grundverordnung die in diesem Zusammenhang drohenden Strafen empfindlich anhebt. Eine Verletzung der Informationspflicht kann künftig mit einer Geldstrafe von bis zu 20 Mio EUR bzw. im Fall eines Unternehmens 4% des gesamten weltweit erzielten Umsatzes des vorangegangen Geschäftsjahres (je nachdem, welcher Betrag höher ist) bestraft werden.

Maßgeblicher Beobachtungszeitraum zur Möglichkeit des Widerrufs einer Überstundenpauschale

Wenn eine Überstundenpauschale mit einem Arbeitnehmer wirksam vereinbart wurde, kann diese unter gewissen Umständen widerrufen werden, sofern sich der Arbeitgeber dies in der Vereinbarung vorbehalten hat. Die tatsächliche Ausübung dieses Widerrufsrechts ist jedoch nur nach billigem Ermessen zulässig. Ein solcher Widerruf kann etwa dann zulässig sein, wenn es zu einem „Auseinanderklaffen“ der realen Mehrleistungen und der, von der vereinbarten Überstundenpauschale abgedeckten, Stunden kommt. Laut OLG Wien muss mangels Vereinbarung eines kürzeren Beobachtungszeitraums das „Auseinanderklaffen“ über einen Zeitraum von einem Jahr beobachtet werden.

Im vorliegenden Fall machte ein Arbeitnehmer Entgeltdifferenzen geltend, weil sein Arbeitgeber seine Überstundenpauschale widerrief. Zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer war eine Überstundenpauschale für 20 Überstunden vereinbart worden, wobei sich der Arbeitgeber einen jederzeitigen Widerruf der Pauschalverrechnung vorbehielt. Im Jahr 2014 leistete der Arbeitnehmer im Durchschnitt 16,74 Überstunden pro Monat, zwischen Jänner und Juli 2015 waren es im Schnitt nur noch 6,99 Überstunden. Im Juli 2015 widerrief der Arbeitgeber die Überstundenpauschale. Das OLG Wien qualifizierte den Widerruf der Überstundenpauschale als unwirksam:

Für eine wirksam vereinbarte Überstundenpauschale besteht die Möglichkeit, zu vereinbaren, dass der Arbeitgeber diese wieder widerrufen kann. Die Ausübung einer solchen Widerrufsmöglichkeit ist laut Rechtsprechung nur nach billigem Ermessen zulässig. So ist bei „Auseinanderklaffen“ der realen Mehrleistungen und der Höhe der vereinbarten Überstundenpauschale ein Widerruf möglich (vgl OGH vom 27.7.2011, 9 ObA 61/11b). Keine höchstgerichtliche Rechtsprechung besteht bisher dahingehend, wie lang der Beobachtungszeitraum für das „Auseinanderklaffen“ der tatsächlichen Mehrleistungen und der Höhe der vereinbarten Überstundenpauschale ist, wenn nichts spezifisch vereinbart wurde. Nach Auffassung des OLG Wien soll mangels Vereinbarung eines kürzeren Zeitraums 1 Jahr als maßgebliche Periode herangezogen werden. Ein längerer Beobachtungszeitraum kann daher nach Auffassung des OLG Wiens nicht vereinbart werden. Ein „Auseinanderklaffen“ lag im konkreten Fall nicht vor, da der Schnitt von 6,99 Überstunden nur den Zeitraum von Jänner bis Juli 2015 betraf. Der Widerruf der Überstundenpauschale war daher unbillig und unwirksam.

Das OLG Wien zieht 1 Jahr als Beobachtungszeitraum heran, da sie das Thema als spiegelbildliche Problematik zum Zeitraum für die Deckungsprüfung von Überstundenpauschalen sehen. Bei der Deckungsprüfung muss überprüft werden, ob die tatsächlich geleisteten Überstunden von einer Überstundenpauschale im Durchschnitt gedeckt sind. Nach ständiger Rechtsprechung des OGH muss für diese Durchschnittsberechnung, mangels Vereinbarung einer kürzeren Frist, eben ein Jahr herangezogen werden (vgl OGH vom 11.7.2001, 9 ObA 161/01v).

Das OLG Wien lies die ordentliche Revision an den OGH zu. Sofern sich der OGH der Rechtsmeinung des OLG Wien anschließt, sollte künftig in Überstundenpauschalvereinbarungen ein bestimmter (kürzerer) Beobachtungszeitraum vereinbart werden, um als Arbeitgeber auch auf kurzfristigere Auslastungsschwankungen reagieren zu können.

Änderung der Rechtsprechung bei Beurteilung grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung

Aufgrund der bisherigen strengen Rechtsprechung zur grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung kam es in der Vergangenheit oft zu hohen Verwaltungsstrafen, wenn ein Dienstleistungsvertrag mit einem ausländischen Unternehmen von österreichischen Behörden als Arbeitskräfteüberlassung qualifiziert wurde. In einer aktuellen Entscheidung (VwGH 22.8.2017, Ra 2017/11/0068) ist der Verwaltungsgerichtshof jedoch nun von seiner bisherigen Rechtsprechung abgewichen.

Konkret ging es um die Frage, ob die von Mitarbeitern einer ungarischen Gesellschaft in der Fabrikhalle des Auftraggebers in Österreich aufgrund eines Werkvertrags erbrachten Lackierarbeiten schon alleine deswegen als Arbeitskräfteüberlassung qualifiziert werden können, weil der Auftraggeber kostenlos Werkzeug und Material zur Verfügung gestellt hat. Nach der bisherigen, ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs war es zur Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ausreichend, dass nur einer der vier Tatbestände von § 4 Abs 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz erfüllt war (kein unterscheidbares Arbeitsergebnis, keine Verwendung eigenen Materials oder eigenen Werkzeugs, organisatorische Eingliederung und fehlende Haftung für Erfolg).

Im Lichte der aktuellen EuGH Judikatur ist der Verwaltungsgerichtshof von dieser Rechtsprechung abgegangen. Vielmehr sei jeder Anhaltspunkt heranzuziehen und im Rahmen einer Gesamtbeurteilung zu prüfen. Im Speziellen sind dabei entsprechend dem Urteil „Martin Meat“ die Fragen, ob die Vergütung/das Entgelt auch von der Qualität der erbrachten Leistung abhängt bzw. wer die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung der vertraglich festgelegten Leistung trägt (ob also der für einen Werkvertrag essenzielle „gewährleistungstaugliche“ Erfolg vereinbart wurde), wer die Zahl der für die Herstellung des Werkes jeweils konkret eingesetzten Arbeitnehmer bestimmt und von wem die Arbeitnehmer die genauen und individuellen Weisungen für die Ausführung ihrer Tätigkeiten erhalten, von entscheidender Bedeutung.

Offen bleibt, ob diese aktuelle Verwaltungsgerichtshof-Entscheidung, die eine grenzüberschreitende Überlassung betraf, auch Auswirkungen auf die künftige Beurteilung von rein inländischen Sachverhalten haben wird.

Kontakt
Horst Lukanec
Partner
lukanec@bindergroesswang.at

Angelika Pallwein-Prettner
Partnerin
pallwein-prettner@bindergroesswang.at


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