Binder Grösswang

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Wir freuen uns, Ihnen wieder ausgewählte arbeitsrechtliche Entwicklungen des letzten Quartals zu präsentieren.

Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz: Einführung eines Verfahrens zur Klärung der Versicherungszuordnung

Die Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit und der damit verbundenen Versicherungspflicht nach dem GSVG bzw. ASVG erweist sich in der Praxis oft schwer. Bislang gab es keine Möglichkeit, vorab eine rechtskräftige Entscheidung und damit Gewissheit darüber zu erlangen, ob an Stelle des beabsichtigten Werkvertrages nicht doch ein Dienstverhältnis begründet wurde. Eine nachträgliche Umqualifizierung (im Zuge einer GPLA-Prüfung) war bislang oft mit betragsmäßig hohen Nachzahlungen des Auftraggebers bzw. Arbeitgebers verbunden. Die Gebietskrankenkassen konnten nämlich Nachforderungen für Dienstgeber- sowie Dienstnehmerbeiträge für einen Zeitraum von bis zu fünf Jahren rückwirkend stellen.

Der Gesetzgeber hat mit dem Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz (SV-ZG) diesem Umstand Rechnung getragen und ein Verfahren zur Klärung der Versicherungszuordnung eingeführt. Diese Änderung ist bereits mit 1. Juli 2017 in Kraft getreten. Nunmehr soll schon bei Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als „neuer“ Selbständiger bzw. bei bestimmter Ausübung eines freien Gewerbes und der damit verbunden GSVG-Pflichtversicherungsanmeldung eine Überprüfung  durch den Sozialversicherungsträger durchgeführt werden (sog. Vorabprüfung). Die Überprüfung erfolgt an Hand eines Fragebogens, welcher auch auf der Website der Sozialversicherungsanstalt für die gewerbliche Wirtschaft erhältlich ist. Zusammenfassend zielt der Fragebogen darauf ab, festzustellen, ob die Bestimmungsfreiheit der betroffenen Person eingeschränkt wird und folglich ein Dienstverhältnis vorliegt. Am Ende des Verfahrens steht ein Bescheid des Krankenversicherungsträgers, welcher bindende Wirkung gegenüber den Krankenversicherungsträgern, Sozialversicherungsanstalten und dem Finanzamt entfaltet und somit dem Selbständigen sowie dessen Auftraggeber Rechtssicherheit über die Zuordnung zur Sozialversicherung gibt. Eine Überprüfung kann gemäß dem SV-ZG aber auch jederzeit nachträglich durch Antrag der versicherten Person oder deren Auftraggebers eingeleitet werden. Die Bindungswirkung gilt nicht, wenn eine Änderung des für die Beurteilung der Pflichtversicherung maßgeblichen Sachverhalts eingetreten ist. Keine Bindungswirkung entsteht, wenn der Bescheid auf falschen Angaben beruht. Um daher trotz Vorliegen eines entsprechenden Bescheids nicht dennoch von einer Umqualifizierung überrascht zu werden, muss in der tatsächlichen Zusammenarbeit darauf geachtet werden, dass diese mit der Darstellung laut dem übermittelten Fragebogen übereinstimmt, der die Grundlage für den Bescheid war.

Durch die Gesetzesänderung wird zudem die Nachzahlungspflicht bei einer allfälligen späteren Umqualifizierung eines selbständig Erwerbstätigen zum Arbeitnehmer gemildert. Nunmehr werden die vom Versicherten bereits gezahlten Beiträge auf die Sozialversicherungsbeiträge (Dienstnehmer- und Dienstgeberbeiträge) angerechnet, die der Auftraggeber bzw. nunmehr Dienstgeber nachzuzahlen hat. 

Nichtraucherschutz

Am 1. August 2017 wurde eine Änderung der Bestimmungen zum Nichtraucherschutz im ArbeitnehmerInnenschutzgesetz kundgemacht. Diese Änderung führt dazu, dass in Arbeitsstätten in Gebäuden ab 1. Mai 2018 ein absolutes Rauchverbot gilt und regelt die Rahmenbedingungen für die Einrichtung von Raucherräumen.

Die derzeit noch geltenden Bestimmungen zum Nichtraucherschutz im ArbeitnehmerInnenschutzgesetz verbieten das Rauchen am Arbeitsplatz dann, wenn Raucher und Nichtraucher gemeinsam in einem Büroraum oder vergleichbaren Raum arbeiten. In Aufenthaltsräumen und Bereitschaftsräumen ist durch geeignete technische oder organisatorische Maßnahmen dafür zu sorgen, dass Nichtraucher geschützt sind. Derzeit ist es daher möglich, sowohl in Büroräumen als auch in Aufenthalts- und Bereitschaftsräumen das Rauchen zu erlauben, wenn es trotzdem möglich ist, Nichtraucher vor der Einwirkung von Tabakrauch zu schützen. Es wäre daher z.B. zulässig Büros so zu vergeben, dass in einem Büro ausschließlich Raucher sitzen und diese in diesem Büro uneingeschränkt rauchen dürfen.

Das ist ab 1. Mai 2018 nicht mehr zulässig. Gemäß der neuen Bestimmung gilt, sobald auch nur ein Nichtraucher in einer Arbeitsstätte in Gebäuden beschäftigt wird, ein absolutes Rauchverbot in der Arbeitsstätte. Es ist daher nicht mehr möglich in einzelnen Arbeitsräumen, in denen keine Nichtraucher tätig sind, das Rauchen zu erlauben. Die neue Bestimmung hält zudem ausdrücklich fest, dass dieses absolute Rauchverbot auch für verwandte Erzeugnisse (neuartige Tabakerzeugnisse, pflanzliche Raucherzeugnisse, elektronische Zigaretten und Liquids) sowie für Wasserpfeifen gilt.

Sofern ausreichend Platz ist, können eigene Raucherräume eingerichtet werden. Anders als bisher dürfen Aufenthalts- und Bereitschaftsräume nicht als Raucherraum eingerichtet werden (in Sanitäts- und Umkleideräumen ist bereits jetzt das Rauchen verboten). Selbst, wenn es zum Beispiel möglich wäre, jeweils in einem Aufenthalts-/Bereitschaftsraum das Rauchen zuzulassen und es im anderen zu verbieten. Daran ändert sich auch nichts, wenn ausschließlich Raucher diesen Raum benutzen. Ein Raucherraum, darf ausschließlich dem Zweck des Rauchens dienen und es muss gewährleistet werden, dass der Tabakrauch nicht nach draußen dringt.

Kollektivvertrag Handel – Änderung der Gehaltsordnung

Nach langwierigen Verhandlung haben sich die Sozialpartner auf die Änderung der Gehaltsordnung des Kollektivvertrags für Angestellte und Lehrlinge im Handel geeinigt. Wesentlicher Bestandteil ist die Neugestaltung der Gehaltsordnung. Künftig gibt es für ganz Österreich nur mehr eine einzige einheitliche Gehaltstabelle für alle Handelssparten. Daneben kommt es noch zu einigen weiteren Neuerungen, wobei die Wesentlichste die Begrenzung der Anrechnung von Vordienstzeiten mit höchstens 7 Jahren ist. Die Änderungen gelten ab 01. Dezember 2017.

Die neue Gehaltsordnung führt ua zu einer Vereinfachung der Einstufung. Anders als bisher gibt es nicht mehr mehrere verschiedene Gehaltstafeln für die unterschiedlichen Sparten des Handels und für verschiedene Gehaltsgebiete, sondern nur mehr eine einzige Gehaltstabelle, die einheitlich für alle Handelsbetriebe in ganz Österreich gilt. In der neuen Gehaltstabelle finden sich 8 verschiedene Beschäftigungsgruppen. Zur leichteren Einstufung in diese Beschäftigungsgruppen wurden verschiedene Referenzfunktionen mit Beschreibungen der jeweiligen Tätigkeiten geschaffen und auch neue Formen des Handels berücksichtigt (z.B. der Onlinehandel).

Neu ist auch, dass ein Arbeitnehmer, der verschiedene Tätigkeiten ausübt, in die höchste seiner Tätigkeiten entsprechende Beschäftigungsgruppe einzustufen ist. Anders als bisher kommt es nicht mehr auf das Überwiegen an. Neben der Änderung des Beschäftigungsgruppenschemas kommt es insbesondere im Zusammenhang mit der Anrechnung von Vordienstzeiten für die Einstufung zu bedeutenden Neuerungen. Anders als bisher werden diese nicht mehr unbegrenzt angerechnet, sondern maximal im Ausmaß von 7 Jahren.

Allgemein lässt sich über die neue einheitliche Gehaltstabelle noch sagen, dass zwar mit dieser das Einstiegsgehalt gestiegen ist, dafür aber die Gehaltskurve in Zukunft flacher verläuft.

Die neue Gehaltsordnung inklusive des neuen Beschäftigungsgruppenschemas ist zwar bereits ab 01. Dezember 2017 gültig, es gibt jedoch eine Übergangsphase von 4 Jahren innerhalb der der Umstieg auf die neue Gehaltsordnung zu erfolgen hat. Der Übertritt hat für bereits bestehende Handelsbetriebe so zu erfolgen, dass ein Stichtag festzulegen ist, an dem sämtliche Arbeitnehmer in die neue Gehalts-ordnung/das neue Beschäftigungsgruppenschema übergeführt werden. Bis zu diesem Übertrittsstichtag sind auch nach dem 01. Dezember 2017 neu eintretende Arbeitnehmer weiterhin gemäß den derzeit geltenden Bestimmungen einzustufen/zu vergüten. Sofern ein Betriebsrat besteht, ist der Übertritts-stichtag in einer Betriebsvereinbarung festzulegen. Besteht kein Betriebsrat müssen die Arbeitnehmer spätestens 3 Monate vor dem Übertrittsstichtag über diesen informiert werden. Bei der Überführung in die neue Gehaltsordnung darf es dabei zu keiner Benachteiligung/Verschlechterung der Arbeitnehmer kommen.

Frühwarnsystem

Gemäß § 45a AMFG muss ein Arbeitgeber die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices durch schriftliche Anzeige verständigen, wenn innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen eine gewisse Anzahl von Arbeitsverhältnissen aufgelöst werden soll. Bei der Berechnung des Schwellenwertes für die Anzeigepflicht kommt es u.a. auf die Größe des Betriebs und das Alter der betroffenen Arbeitnehmer an. Die Anzeige hat mindestens 30 Tage vor der ersten Erklärung der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu erfolgen. Wenn die Auflösung vor Ablauf dieser Wartefrist von 30 Tagen ab Anzeige bzw. ohne vorherige Zustimmung erfolgt oder die Anzeige überhaupt unterlassen wird, ist die Auflösung unwirksam.

In einer aktuellen Entscheidung hatte der OGH (OGH 25.7.2017, 9 ObA 75/17w) sich damit auseinanderzusetzen, welche Beendigungsarten für die Berechnung des Schwellenwertes zu berücksichtigen sind. Im gegenständlichen Verfahren wurde der Kläger am 18.5.2016 per 5.6.2016 gekündigt. 22 andere Arbeitnehmer der Beklagten wurden mittels vereinbarter Arbeitsvertragsübernahme ab 1.5.2016 auf einen neuen Arbeitgeber übertragen und von diesem unter Aufrechterhalten der Arbeitsverhältnisse zu unveränderten Bedingungen weiterbeschäftigt. Eine Anzeige gemäß § 45a AMFG wurde nicht gemacht. Der Kläger behauptete, dass die Übertragung der 22 Arbeitnehmer auf einen neuen Arbeitgeber bei der Berechnung des Schwellenwerts zu berücksichtigen gewesen wäre. Es hätte somit eine Anzeige erstattet werden müssen. Mangels Anzeige sei die Kündigung daher unwirksam.

Der OGH wiederholte in seiner Entscheidung zunächst die ständige Rechtsprechung, dass einvernehmliche Auflösungen für die Berechnung der die Anzeigepflicht auslösenden Schwellenwerte zu berücksichtigen sind. Bei der Arbeitsvertragsübernahme bezüglich der 22 Arbeitnehmer handelt es sich aber rechtlich unzweifelhaft nicht um eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse. Die Arbeitsverhältnisse gehen vielmehr ohne Unterbrechung auf den neuen Arbeitgeber über. Zweck des Frühwarnsystems sei es aber, der Arbeitsmarktverwaltung zu ermöglichen, die Vollbeschäftigung durch geeignete Maßnahmen möglichst nahtlos aufrechtzuerhalten und Arbeitslosigkeit zu verhindern. Im Fall einer nahtlosen Arbeitsvertragsübernahme sei dies jedoch nicht erforderlich, da diese arbeitsmarktpolitisch keine Auswirkungen hätten. Arbeitsvertragsübernahmen seien daher nicht bei der Berechnung des Schwellenwerts zu berücksichtigen. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage, ob die einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses für die Berechnung des Schwellenwertes zu berücksichtigen ist, wenn der Arbeitnehmer im Anschluss an diese sofort ein neues Arbeitsverhältnis zu einem neuen Arbeitgeber eingeht, konnte daher unbeantwortet bleiben.

In der Praxis sollte daher auch weiterhin jede einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses, selbst wenn klar erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nie arbeitslos sein wird, bei der Berechnung der Schwellenwerte berücksichtigt werden, um das Risiko der Unwirksamkeit von Auflösungen zu vermeiden.  

Abfertigungsanspruch bei Aufstieg zum Vorstandsmitglied

Der Aufstieg in die Vorstandsetage ist für lang dienende Arbeitnehmer oft das ultimative Karriereziel, bedeutet aber gleichzeitig den Ausstieg aus dem Arbeitsverhältnis hinein in ein freies Dienstverhältnis, auf das insbesondere die Regelungen des Angestelltengesetz (AngG) nicht (direkt) anwendbar sind. Für Arbeitnehmer, deren bisheriges Arbeitsverhältnis dem System der Abfertigung „alt“ unterlag, stellt sich in diesem Zusammenhang regelmäßig die Frage, was mit dem Abfertigungsanspruch aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis geschehen soll. In einer kürzlich publizierten Entscheidung hat das OLG Wien (OLG Wien vom 22.3.2017, 9 Ra 141/16w) das Thema, ob eine „Übertragung“ des Abfertigungsanspruchs auf das Vorstandsdienstverhältnis zulässig ist, behandelt.

Wenn Arbeitnehmer zum Vorstandsmitglied aufsteigen, gibt es grundsätzlich mehrere Gestaltungsmöglichkeiten, wie mit dem bisherigen Arbeitsverhältnis verfahren wird: Einerseits besteht die Möglichkeit, das bisherige Arbeitsverhältnis für die Dauer des Vorstandsmandats zu suspendieren, also lediglich stillzulegen und dem Arbeitnehmer damit einen Weg zurück in sein bisheriges Arbeitsverhältnis zu bieten, nachdem sein Mandat im Vorstand endet. Andererseits ist es aber auch üblich das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf das Vorstandsdienstverhältnis – mit oder ohne Wiedereinstellungszusage – zu beenden und ein neues Vorstandsdienstverhältnis zu begründen.

Wenn der Arbeitnehmer dem System der Abfertigung „alt“ unterliegt, also vor 1.1.2003 eingestellt wurde, stellt sich die Frage, wie mit dem bereits „erdienten“ Abfertigungsanspruch aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die als Vorstandsmitglied fortgesetzte Tätigkeit weiter verfahren werden soll.

Sofern das bisherige Arbeitsverhältnis beendet wird, wird der Abfertigungsanspruch grundsätzlich mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig. Dem Arbeitnehmer müsste daher sein Abfertigungsanspruch ausbezahlt werden. In vielen Fällen ist dieses Ergebnis aber, sowohl von Arbeitgeber- als auch von Arbeitnehmerseite, nicht erwünscht: der Arbeitnehmer erhofft sich beispielsweise weitere anspruchsrelevante Dienstzeiten anzusammeln; auf der anderen Seite besteht seitens des Arbeitgebers weiter die Möglichkeit, dass der Abfertigungsanspruch nicht ausgelöst wird, weil beispielsweise der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis seinerseits durch ordentliche Kündigung beendet.

Nach herrschender Rechtsprechung können Arbeitgeber und Arbeitnehmer zulässigerweise Vereinbarungen über den Abfertigungsanspruch treffen und zwar sowohl vor, als auch nach Eintreten der Fälligkeit. In der aktuellen Entscheidung des OLG Wien wird bestätigt, dass eine solche Vereinbarung zulässig ist, die eine „Übertragung“ des Abfertigungsanspruchs in den Vorstandsvertrag vorsieht.

Voraussetzung für derartige Vereinbarungen ist, dass die getroffene Regelung für den Arbeitnehmer günstiger sein muss, als die sofortige Auszahlung des Abfertigungsbetrags. Bisher wurde in der Rechtsprechung vertreten, dass der (regelmäßig höhere) Vorstandsbezug als Bemessungsgrundlage ein wesentlicher Aspekt dafür sei, dass die getroffene Vereinbarung günstiger für den Arbeitnehmer ist, als die Berechnung der Abfertigung anhand des Letztgehalts als Arbeitnehmer.

Im vom OLG Wien behandelten Fall wurde beim Übertritt in das Vorstandsdienstverhältnis keine Regelung darüber getroffen, welcher Bezug künftig als Bemessungsgrundlage für den Abfertigungsanspruch dienen soll. Vereinbart wurde lediglich, dass die Zeiten der Vorstandstätigkeit für den Abfertigungsanspruch relevant sein sollen.

Das OLG Wien hält in seiner Entscheidung fest, dass – wenn keine Regelung getroffen wurde – nicht der Vorstandsbezug heranzuziehen ist, sondern lediglich das Entgelt aus dem Arbeitsverhältnis. Im konkreten Fall ging das OLG Wien daher davon aus, dass die Vereinbarung der „Übertragung“ des Abfertigungsanspruchs auf das Vorstandsverhältnis daher – trotz gleichbleibender Bemessungsgrundlage – günstiger für den Arbeitnehmer und daher zulässig war. Dies deshalb, da die Anrechnung der Vorstandsdienstzeiten für die Berechnung des Abfertigungsanspruchs relevant sein sollten.

Der Maßstab für die Günstigkeit derartiger Vereinbarungen wurde vom OLG Wien damit auf einem deutlich niedrigeren Level angesetzt, als bisher in der Rechtsprechung und Lehre vertreten. Da es bisher keine gesicherte Rechtsprechung zur Frage der Wirksamkeit von Vertragsklauseln der vorliegenden Art gibt, wird dies wohl letztendlich der OGH zu entscheiden haben. Wir werden sie jedenfalls über die weitere Entwicklung auf dem Laufenden halten.

Kontakt
Horst Lukanec
Partner
lukanec@bindergroesswang.at

Angelika Pallwein-Prettner
Partnerin
pallwein-prettner@bindergroesswang.at


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