Binder Grösswang

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Update Arbeitsrecht - Oktober 2018

 

Wir freuen uns, Ihnen wieder ausgewählte arbeitsrechtliche Rechtsprechung des letzten Quartals zu präsentieren:

  • "Payrolling" - Wer ist der Arbeitgeber?
  • Wirtschaftstreuhänder als datenschutzrechtliche Verantwortliche
  • Frühwarnsystem nach § 45a AMFG – wann wird die AMS-Anzeigepflicht ausgelöst?
  • Betriebsverfassungsrechtliches Kündigungsvorverfahren: Aktuelle Entscheidungen zu möglichen Formalfehlern
  • Rechtzeitigkeit der Entlassung

 

 „Payrolling“ – Wer ist der Arbeitgeber?

 

Bei „Payrolling“ handelt es sich im Wesentlichen um eine Form der formalen Auslagerung von Personal an ein externes Unternehmen, das jedoch lediglich als Verrechnungsstelle dienen soll. Der Beschäftiger übernimmt bei einer solchen Gestaltung fast alle Arbeitgeberfunktionen: Die Arbeitnehmer werden, nachdem sie nach den Kriterien des Beschäftigers ausgewählt wurden (für den Sie ausschließlich tätig sein sollen und der auch alleine Kündigungsentscheidungen trifft) „formal“ vom „Payrolling“-Unternehmen angestellt und entlohnt. Mittlerweile hat sich hier ein eigener Geschäftszweig entwickelt, der es Unternehmen ermöglichen soll, auf diese Weise den Personalstand niedrig zu halten. Lange war strittig, wer im Rahmen einer Payrolling-Konstruktion, aus einer arbeitsrechtlichen Perspektive, tatsächlich der Arbeitgeber des beschäftigten Arbeitnehmers ist gegen den der Arbeitnehmer seine Ansprüche geltend machen kann. Der OGH kam dabei kürzlich zu einem für viele Experten überraschenden Ergebnis.

Die Klägerin war laut Vertrag als selbständige Werkunternehmerin tätig, behauptete aber, dass tatsächlich ein verdecktes Dienstverhältnis vorlag. Die Klägerin klagte das „Payrolling-Unternehmen“, mit dem sie den Werkvertrag (im Auftrag des Beschäftigers) geschlossen hatte, und begehrte Beendigungsansprüche wegen terminwidriger Kündigung. Das „Payrolling“-Unternehmen wandte ein, dass es mangels Arbeitgeberstellung nicht passivlegitimiert sei und bekam mit dieser Argumentation sowohl in erster als auch zweiter Instanz Recht.

Der OGH kam in seiner Entscheidung 8 ObA51/17h vom 29.5.2018 jedoch zu einem anderen Schluss: Gleich zu Beginn hielt der OGH in seiner Entscheidung fest, dass es sich bei „Payrolling“ um eine Form von Arbeitskräfteüberlassung handeln könne. Hervorgestrichen wurde in der Folge, dass lediglich das rechtliche Verhältnis zwischen dem „Payrolling“-Unternehmen (als Überlasser) und der Klägerin und nicht die zwischen dem „Payrolling“-Unternehmen und dem Beschäftiger geschlossene Vereinbarung zur Beurteilung der Arbeitgeberstellung des Überlassers von Relevanz seien.

Insbesondere zähle die Zahlung des Entgelts laut OGH zu den zentralen Vertragspflichten im arbeitsvertraglichen Synallagma. Genau diese erfolge aber durch das „Payrolling“-Unternehmen selbst, das dadurch die Pflichten und Risiken eines Arbeitgebers auf sich nimmt. Dass das „Payrolling“-Unternehmen seine Personalkosten an seine Kunden, wie den Beschäftiger, weiterverrechnet, spiele für diese Beurteilung keine Rolle, da dies bei der Arbeitskräfteüberlassung nahezu selbstverständlich sei.

Die Arbeitgeberrolle nimmt im „Payrolling“-Konstrukt daher grundsätzlich das beauftragte „Payrolling“-Unternehmen ein.

Abschließend hob der OGH in seiner Entscheidung - um Missverständnissen vorzubeugen - hervor, dass für die Beurteilung, ob tatsächlich ein Arbeitsverhältnis besteht, die Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit beim Beschäftiger, in dessen Betrieb der Beschäftigte ja faktisch integriert ist, und nicht beim „Payrolling“-Unternehmen geprüft werden müssten. Liegen diese im Ergebnis vor, kann der Arbeitnehmer sich mit seinen „Umqualifizierungsansprüchen“ an seinen Arbeitgeber, das „Payrolling“-Unternehmen, halten.

  

 

Im Rahmen der Auslagerung der Lohn- und Gehaltsverrechnung werden von vielen Unternehmen personenbezogene Arbeitnehmerdaten an (externe) Dritte übermittelt. Datenschutzrechtlich stellt sich hier die Frage, ob externe Personalverrechner unter der DSGVO als Verantwortliche oder als Auftragsverarbeiter anzusehen sind. Abgesehen davon, dass diese Rollenverteilung gravierende Auswirkungen auf die jeweiligen datenschutzrechtlichen Verpflichtungen hat, sind auch nur mit Auftragsverarbeitern sogenannte Auftragsverarbeitungsverträge iSd Art 28 DS-GVO abzuschließen.  

Bis zur jüngsten Entscheidung der Datenschutzbehörde (DSB) zu diesem Thema wurden Personalverrechner überwiegend als datenschutzrechtliche Dienstleister (nunmehr: Auftragsverarbeiter) angesehen, da ihnen grundsätzlich nicht die alleinige Entscheidungsbefugnis zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten obliegt. Dieses Argument brachte auch die Beschwerdegegnerin - im vorliegenden Fall eine Wirtschaftsprüfung und Steuerberatung - vor. In dem von der DSB behandelten Fall, begehrte der Beschwerdeführer sein Recht auf Auskunft von der Beschwerdegegnerin. Diese brachte vor, dass sie lediglich die Lohnabrechnung für den Arbeitgeber des Beschwerdeführers durchführe und damit reiner Auftragsverarbeiter sei, demgegenüber kein Auskunftsrecht bestehe. Der Beschwerdeführer wurde an seinen Arbeitgeber verwiesen.

In ihrer Entscheidung vertritt die DSB allerdings die Auffassung, dass externe Personalverrechner selbst auch datenschutzrechtliche Auftraggeber (nunmehr Verantwortliche), und nicht nur reine Dienstleister (Auftragsverarbeiter) seien. Die DSB begründete dies damit, dass jene Berufsgruppen, denen aufgrund von Rechtsvorschriften die eigenverantwortliche Verwendung der Daten übertragen sei, keine Dienstleister (Auftragsverarbeiter) im datenschutzrechtlichen Sinn sein könnten. Dem Argument der Beschwerdegegnerin, dass sich die „Eigenverantwortlichkeit“ nur darauf beziehe, dass der Mandant einem Berufsberechtigten keine Weisungen fachlicher Natur geben dürfe, erwiderte die DSB, dass gerade darin die eigenverantwortliche Auftragserfüllung liege. Der Beschwerdeführer hatte daher im vorliegenden Fall auch ein Recht auf Auskunft gegenüber der Wirtschaftsprüfung und Steuerberatung.

Der Hinweis zur Ausübung des Berufs in Eigenverantwortung findet sich nicht nur im Wirtschaftstreuhandberufsgesetz (§ 71 WTBG), sondern auch im Bilanzbuchhaltungsgesetz (§ 33 BiBuG). Demnach sind nicht nur Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, sondern wohl auch Personalverrechner (sowie Buchhalter) als Verantwortliche im Sinne der DSGVO und des DSG zu qualifizieren. Entgegen häufiger Praxis sind daher im Zusammenhang mit der externen Personalverrechnung keine Auftragsverarbeiterverträge abzuschließen.

 

 

 

Im Fall einer sogenannten „Massenkündigung“ müssen Unternehmen eine Anzeige an das Arbeitsmarktservice (AMS) erstatten (Frühwarnsystem). In diesem Zusammenhang hatte sich der OGH vor kurzem mit der Frage auseinanderzusetzen, wann die Anzeigepflicht ausgelöst wird. Der OGH kam dabei zum Ergebnis, dass bereits das Angebot einer einvernehmlichen Auflösung die Meldepflicht auslösen kann.

Gemäß § 45a AMFG ist im Fall einer Massenkündigung eine Anzeige an das AMS zu erstatten, wenn beabsichtigt ist, innerhalb eines Zeitraumes von 30 Tagen eine gewisse Anzahl an Arbeitsverhältnissen aufzulösen. Der Schwellenwert für das Auslösen der Anzeigepflicht hängt grundsätzlich von der Anzahl der Arbeitnehmer im Betrieb ab. Im Fall eines Betriebs mit 100 bis 600 Beschäftigten, beträgt dieser 5% der Arbeitnehmer. Die Anzeige hat mindestens 30 Tage vor der ersten Erklärung der Kündigung zu erfolgen. Erfolgt binnen dieser 30-tägigen Wartefrist eine Kündigung, ist diese unwirksam.

Im gegenständlichen Fall hatte sich der OGH (25.4.2018, 9 ObA 119/17s) mit der Frage auseinanderzusetzen, wann diese Anzeigepflicht ausgelöst wird. Im zugrundeliegenden Sachverhalt beschloss der beklagte Arbeitgeber Umstrukturierungen und einen Personalabbau vorzunehmen. Die Mitarbeiter wurden über diese Absichten im Rahmen einer Mitarbeiterversammlung im Oktober 2013 informiert. Daran anschließend wurden Gespräche mit dem Betriebsrat und Abteilungsleitern geführt, in deren Rahmen erstmals über die am ehesten vom Abbau betroffenen Personen gesprochen wurde. Mitte Oktober wurde dem Betriebsrat eine Liste mit acht abzubauenden Mitarbeitern vorgelegt. Am 29.10.2013 wurden alle Mitarbeiter informiert, dass sieben Mitarbeiter nicht mehr benötigt würden und Einzelgespräche geführt werden sollten. Sechs dieser Einzelgespräche wurden am 30.10.2013 und eines Anfang November 2013 geführt. Im Rahmen dieser wurde den Mitarbeitern ein Angebot zur einvernehmlichen Auflösung vorgelegt. Allen Mitarbeitern war klar, dass sie bei Ablehnung oder Nichtannahme des Angebots binnen der vorgegeben First gekündigt werden würden. Nur ein Mitarbeiter nahm dieses Angebot am 12.11.2013 an, die sechs weiteren wurden durch die Beklagte gekündigt (zwei am 28.11.2013 und drei am 19.12.2013). Einer weiteren (achten) Mitarbeiterin wurde am 13.11.2013 mitgeteilt, dass sie gekündigt werden müsse. Eine Verständigung des AMS nach § 45a AMFG erfolgte nicht.

Im Rahmen dieses Verfahrens stellte sich ua die Frage, zu welchem Zeitpunkt die AMS-Anzeigepflicht ausgelöst wurde. Der OGH sprach dabei klar aus, dass in § 45a AMFG eindeutig auf die Absicht des Arbeitgebers, Arbeitsverhältnisse aufzulösen, abgestellt wird. Diese Absicht geht laut Ansicht des Höchstgerichts schon aus den Auflösungsangeboten, die sieben Mitarbeitern unterbreitet wurden, hervor und nicht erst aus dem tatsächlichen Ausspruch der Kündigungen. Die fehlende Annahme der Angebote auf einvernehmliche Auflösung ändere nichts daran, dass der Wille des Arbeitgebers, die Arbeitsverhältnisse aufzulösen, bereits zum Zeitpunkt des Angebots gegeben war. Die Beklagte beschäftigte zu diesem Zeitpunkt 119 Personen, weswegen bereits die Absicht das Arbeitsverhältnis von 5,95 Personen aufzulösen (unabhängig davon ob einseitig oder einvernehmlich) für die Anzeigepflicht ausgereicht hätte (auf die Frage, ob für die Berechnung des Mitarbeiterstandes auch die am gleichen Standort beschäftigte Mitarbeiter der Holding zu berücksichtigen wären, wurde nicht weiter eingegangen, da auch dann der Schwellenwert überschritten worden wäre).

Auf Grund der nicht erfolgten Anzeige an das AMS wurde die Kündigung des Klägers als unwirksam angesehen.

Für die Praxis ergibt sich daraus, dass bereits die Absicht die erforderliche Anzahl von Arbeitsverhältnissen binnen einem Zeitraum von 30 Tagen aufzulösen, die AMS-Anzeigepflicht auslöst. Dabei ist zu beachten, dass der 30-tägige Zeitraum binnen denen die Auflösungen erfolgen sollen, rollierend ist. Eine rechtliche Möglichkeit, die Anzeigepflicht zu vermeiden, ist die Auflösungen so zu staffeln, dass während eines 30-tägigen Zeitraums der Schwellenwert nicht überschritten wird.

 

 

 

Gemäß § 105 Abs 1 ArbVG hat der Betriebsinhaber vor jeder Kündigung eines Arbeitnehmers den Betriebsrat zu verständigen, der innerhalb einer Woche zur Kündigung Stellung nehmen kann. Im Zusammenhang mit der Einhaltung dieses betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens stellen sich in der Praxis immer wieder Probleme.

So hatte der OGH (OGH 17.05.2018, 9 ObA 42/18v) darüber zu entscheiden, ob sich der Arbeitgeber im Rahmen des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens nach § 105 ArbVG auf eine vom Betriebsratsvorsitzenden binnen 6 Stunden erhaltene Stellungnahme verlassen durfte, obwohl sich dieser zu diesem Zeitpunkt im Urlaub befand und es daher unwahrscheinlich schien, dass eine Willensbildung in den entsprechenden Gremien stattgefunden habe.

Der OGH hielt dabei fest, dass der Arbeitgeber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, Untersuchungen über die interne Willensbildung des Betriebsrates anzustellen. Lediglich, wenn ihm eine Verletzung der Vorschriften über die interne Willensbildung des Betriebsratskollegiums bekannt war oder hätte auffallen müssen, darf der Arbeitgeber nicht auf die erhaltene Stellungnahme vertrauen.

Nur weil sich der Betriebsratsvorsitzende zum Zeitpunkt der Stellungnahme im Urlaub befand, sei eine korrekte Beschlussfassung des Betriebsrates nicht schon per se ausgeschlossen. Betriebsratsbeschlüsse könnten nämlich auch mittels E-Mail, telefonisch oder auf andere vergleichbare Weise gefasst werden, wenn kein Betriebsratsmitglied dieser Vorgehensweise widerspreche.

Da im konkreten Fall sechs Stunden zwischen der Verständigung von der Kündigungsabsicht und der abgegebenen Stellungnahme (beide per E-Mail) vergingen und keine weiteren Anhaltspunkte für eine unzulässige Beschlussfassung vorlagen, konnte der Arbeitgeber auf die korrekte Beschlussfassung vertrauen.

In der Praxis kann man als Betriebsinhaber daher grundsätzlich auf Erklärungen des Betriebsratsvorsitzenden vertrauen, außer es liegen besondere Umstände vor, auf Grund derer klar ist, dass der Betriebsratsvorsitzende keinen Beschluss des Betriebsratskollegiums eingeholt haben konnte. Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn der Betriebsratsvorsitzende unmittelbar nach der Verständigung über die Kündigungsabsicht eine Erklärung abgibt.

In einer weiteren Entscheidung hatte der OGH (OGH 28.06.2018, 9 ObA 30/18d) über die Frage zu entscheiden, ob die schriftliche Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung eines Arbeitnehmers rechtzeitig abgegeben wurde und daher das „Sperrrecht“ des Betriebsrats gemäß § 105 Abs 6 ArbVG ausgeübt wurde, womit eine Kündigungsanfechtung durch den Arbeitnehmer wegen Sozialwidrigkeit ausgeschlossen wäre.

Im zu beurteilenden Sachverhalt hatte der Arbeitgeber den Betriebsrat bereits am 27.10.2016 informiert, dass die Kündigung eines konkreten Arbeitnehmers beabsichtigt sei und vorbereitet werde. Ein konkreter Termin für den Kündigungsausspruch wurde dabei jedoch noch nicht genannt. Am 16.11.2016 wurde der Betriebsratsvorsitzende informiert, dass die Kündigung nun am 18.11.2016 ausgesprochen werden sollte und dass eine Zustimmung des Betriebsrats allenfalls erforderlich sei. Der Betriebsratsvorsitzende hatte sich bereits nach der ersten Verständigung (27.10.2016) mit den anderen Betriebsratsmitgliedern beraten, wobei einstimmig die Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung beschlossen wurde. Die schriftliche Stellungnahme zur Zustimmung zur geplanten Kündigung der Klägerin am 18. 11.2016 wurde am 17. 11. 2016 durch den Betriebsratsvorsitzenden an den Arbeitgeber übermittelt. Der Beschluss des Betriebsrats, dass der Kündigung zugestimmt werde, erfolgte mündlich unmittelbar nach der ersten Verständigung vom 27.10.2016.

Der OGH entschied, dass die an den Arbeitgeber am 17.11.2016 übermittelte schriftliche Zustimmung des Betriebsrates zur Kündigung verspätet erfolgt war, da sie nicht wie von § 105 Abs 1 ArbVG vorgegeben, innerhalb der Höchstfrist von einer Woche erfolgte. Damit begab sich der Betriebsrat seines Sperrrechts und das Anfechtungsrecht des Arbeitnehmers wegen Sozialwidrigkeit blieb aufrecht.

Zwar ist die Verständigung des Betriebsrates über eine noch nicht konkret geplante Kündigung, über die erst abstrakt ein Gespräch geführt wird, noch keine Verständigung iSd § 105 Abs 1 ArbVG. Im vorliegenden Fall brachte der Arbeitgeber jedoch selbst vor, dass der Betriebsrat am 27.10.2016 über die beabsichtigte und konkret geplante Kündigung der Klägerin verständigt wurde. Dass dabei noch kein konkreter Kündigungstermin genannt wurde, schließt eine Verständigung, welche die Wochenfrist für die Stellungnahme des Betriebsrats auslöst, laut OGH nicht aus.

Der Arbeitgeber brachte weiters vor, dass durch die zweite Verständigung des Betriebsrates am 16.11.2018, erneut die einwöchige Frist ausgelöst wurde. Der OGH lehnte diese Ansicht jedoch ab, da sie im Ergebnis darauf hinausliefe, dass der Betriebsrat infolge der weiteren Verständigung in demselben Kündigungsfall außerhalb der einwöchigen Höchstfrist selbst eine bereits kommunizierte Stellungnahme wieder revidieren könnte und etwa sein Schweigen oder einen Widerspruch in diesem Fall durch eine Zustimmung ersetzen könnte. Derartiges sei aber mit einer Höchstfrist für die Stellungnahme des Betriebsrats und dem Interesse der Belegschaft am Bestand der einmal getroffenen Entscheidung des Betriebsrats unvereinbar.

In der Praxis sollte man sich daher bewusst sein, dass eine Verständigung des Betriebsrats von einer konkret beabsichtigten Kündigung auch dann die einwöchige Stellungnahmefrist des Betriebsrats auslöst, wenn der konkrete Termin für die Kündigung noch nicht bekannt ist. Jede Stellungnahme des Betriebsrats (Zustimmung, aber auch ein Widerspruch) ist dann verspätet und daher unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb der ausgelösten einwöchigen Stellungnahmefrist erfolgt.

 

 

 

Wird dem Arbeitgeber ein Entlassungsgrund bekannt, hat er unverzüglich zu entscheiden, ob das Arbeitsverhältnis des Mitarbeiters mit sofortiger Wirkung beendet werden soll. Als „bekannt geworden“ ist ein Entlassungsgrund dann anzusehen, sobald dem Arbeitgeber die für die Beurteilung des Vorliegens eines Entlassungsgrundes wesentlichen Einzelheiten zur Kenntnis gelangt sind, wobei der Arbeitgeber verpflichtet ist, die zur Feststellung des Sachverhalts erforderlichen und ihm zumutbaren Erhebungen ohne Verzögerung durchzuführen.

Dieser Unverzüglichkeitsgrundsatz beruht auf dem Gedanken, dass ein Arbeitgeber, der eine Verfehlung seines Arbeitnehmers nicht sofort mit der Entlassung beantwortet, dessen Weiterbeschäftigung nicht als unzumutbar ansieht und damit auf die Ausübung des Entlassungsrechts verzichtet.

Der OGH hatte kürzlich (OGH 28.06.2018, 9 ObA 54/18h) den Fall zu beurteilen, dass ein Regionalleiter eines Großhandelsunternehmens an einem Mittwoch Retourwaren in eine Filiale brachte und sich - weisungswidrig - eine Bargutschrift aushändigen ließ. Der Personalchef des Großhandelsunternehmens erfuhr am darauf folgenden Tag von diesem Vorfall, begab sich in die Filiale, versuchte das retournierte Material zurückzuverfolgen und ermittelte am Freitag noch ähnliche Vorfälle. Als der Personalchef den Regionalleiter am Freitag auf den Vorfall ansprechen wollte und ihn bat, in die Zentrale zu kommen, teilte der Regionalleiter mit, er sei bereits „im Wochenende“. Daraufhin wurde er für den darauffolgenden Montag, 7:00 Uhr Früh, in die Zentrale bestellt. Nach dem am Montag geführten Gespräch, sprach der Personalchef die Entlassung aus.

Die Rechtsprechung billigt dem Arbeitgeber zu, dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Entlassung Gelegenheit zu geben, sich zu den erhobenen Vorwürfen zu äußern und so die Entlassung allenfalls noch abzuwenden. Obwohl im konkreten Fall zwischen Bekanntwerden des Entlassungsgrundes am Donnerstag und Ausspruch der Entlassung am Montag doch eine geraume Zeit vergangen war, sah der OGH die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen, wonach die Entlassung rechtzeitig ausgesprochen wurde, als im Rahmen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung an. Die Eröffnung einer (zeitnahen) Äußerungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer stellt daher in der Regel wohl noch keinen konkludenten Verzicht auf das Entlassungsrecht dar.

 

Kontakt
Horst Lukanec
Partner
lukanec@bindergroesswang.at

Angelika Pallwein-Prettner
Partnerin
pallwein-prettner@bindergroesswang.at


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