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Markenschutz für „Covid“ oder „Corona“?

Während sich weltweit die Bevölkerung um ihre Gesundheit sorgt und ihre Lebensweise radikal umstellen muss, wird auch versucht, Profit aus dieser Krise zu schlagen. In vielen Ländern wurden Marken angemeldet, die im wesentlichen aus den Worten „Covid“ oder „Corona“ bestehen – auch mit Wirkung für Österreich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass Inhaber solcher Marken Abmahnungen verschicken und Forderungen erheben. Wie ist damit umzugehen?

Markenanmeldungen werden von den zuständigen Ämtern auf ihre Schutzfähigkeit in Bezug auf die konkret angegebenen Waren oder Dienstleistungen geprüft. Es bestehen zahlreiche gesetzliche Registrierungshindernisse, welche die Registrierung solcher Marken ausschließen können. Grundsätzlich können auch Begriffe aus dem allgemeinen Sprachgebrauch als Maren geschützt werden, es kommt aber auf die betroffenen Waren und Dienstleistungen an: So kann „Apple“ für „Computer“ geschützt werden, nicht aber für „Lebensmittel“. Für Waren oder Dienstleistungen aus dem medizinischen Bereich (z.B. Arznei- und Desinfektionsmittel, Beatmungsgeräte) wird Covid- oder Corona-Marken meist die Unterscheidungskraft fehlen, weil sie sich auf eine konkrete Krankheit beziehen und den Einsatzzweck von Waren oder Dienstleistungen beschreiben. Für andere Produkte, die keinen unmittelbaren Bezug zur aktuellen Krise haben (z.B. T-Shirts), gilt dieses Registrierungshindernis jedoch nicht. Marken kann aber auch der Schutz verweigert werden, weil sie gegen die guten Sitten verstoßen. Die Markenämter werden wohl auch auf diesen Schutzverweigerungsgrund zurückgreifen.

Wer mit Forderungen aus einer Covid- oder Corona-Marke konfrontiert wird, sollte dies nicht einfach ignorieren. Tatsächliche Markenverletzungen können zu ernsten Konsequenzen führen. Auch wenn Forderungen aus Covid- oder Corona-Marken meist nicht gerechtfertigt sein werden, so muss jeder Fall im Einzelnen geprüft werden.



Der Brexit und der Übergangszeitraum – Was bedeutet das für Ihre EU-Marke?

Am 31. Jänner 2020 war es soweit: Das Vereinigte Königreich (UK) hat die Europäische Union verlassen. Damit hat nun der sogenannte „Übergangszeitraum“ begonnen, der bis 31. Dezember 2020 läuft und den Zweck hat, die inhaltlichen Folgen des Brexits zu verhandeln und zu regeln. Während dieses Zeitraums bleibt das UK noch Mitglied des einheitlichen europäischen Marktes und der Zollunion, die meisten Auswirkungen zeigen sich somit erst im Jahr 2021. Während britische Marken vom Brexit grundsätzlich unberührt bleiben, stellt sich die spannende Frage, was nach dem Übergangszeitraum mit EU-Marken und EU-Designs passiert, da das geografische Schutzgebiet dieser Rechte schrumpft und UK endgültig zum Drittstaat wird.

Die gute Nachricht gleich vorweg: Inhaber von aufrechten EU-Marken und EU-Designs werden automatisch und voraussichtlich kostenlos entsprechende nationale Rechte in UK (UK-Marke/UK-Design) erhalten.

Anders ist es allerdings bei Anmeldungen von EU-Marken oder EU-Designs, die am 31. Dezember 2020 noch anhängig sind. Diese werden nicht automatisch in eine entsprechende Anmeldung in UK umgedeutet. Der Anmelder hat jedoch die Möglichkeit, bis Ende September 2021 um Registrierung der gleichen Marke oder des gleichen Musters in UK anzusuchen, wobei er das Prioritätsdatum der EU-Anmeldung mitnehmen kann. Hier besteht somit Handlungsbedarf.

Hinsichtlich Laufzeit und Priorität des Rechts geht man im Moment davon aus, dass die Erneuerungsdaten und Anmelde- bzw. Prioritätsdaten der abgeleiteten Schutzrechte in UK jenen der zugrunde liegenden EU-Marken oder EU-Designs entsprechen.

Eine der Herausforderungen in diesem Zusammenhang ist die Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Marke. Sollte diese etwa als EU-Marke in mehreren Ländern Europas verwendet worden sein, nicht jedoch in UK, so könnte das zu einem Problem für die abgeleitete Marke in UK werden. Dazu sehen die Übergangsbestimmungen immerhin vor, dass der Umstand, dass sie vor dem Ende der Übergangsperiode nicht in UK benützt wurde, nicht gegen die abgeleitete UK-Marke verwendet werden und darauf weder ein Widerruf noch eine Löschung gestützt werden können. Trotzdem ist zu empfehlen die Benützung auch in UK im Auge zu behalten.

Eine der wesentlichen Fragen im Zusammenhang mit dem Brexit ist, wie mit der Erschöpfung des Markenrechts zwischen der EU und UK umgegangen wird. Innerhalb des EWR kann der Markenrechtsinhaber Dritten grundsätzlich sein Markenrecht nicht entgegenhalten, wenn Waren unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im EWR in Verkehr gebracht worden sind, sein Markenrecht ist also erschöpft. Dies gilt jedoch nicht für Originalwaren, die in Drittstaaten in Verkehr gebracht worden sind:

Mit Austritt vom UK aus der EU gilt diese Erschöpfung daher grundsätzlich nicht mehr. In einer Verordnung hat die Regierung des UK nun festgelegt, dass das Markenrecht für Produkte, die nach dem 31. Dezember 2020 im EWR in Verkehr gebracht werden, weiterhin für das UK als erschöpft gelten sollen. Damit kann sich also ein Markeninhaber aus diesem Grund nicht dem Import oder Vertrieb von derartigen Waren in UK widersetzen.

Für die EU gibt es dazu über den Übergangszeitraum hinaus noch keine Regelungen, sodass sich Markeninhaber grundsätzlich gegen einen Parallelimport der von ihnen selbst oder mit ihrer Zustimmung im UK in Verkehr gesetzten Waren in den EWR widersetzen könnten. Hier bleibt es abzuwarten, welche Ergebnisse die Verhandlungen bringen.

Auch für Lizenzverträge könnte Handlungsbedarf bestehen: Einmal stellt sich die Frage nach der geographischen Geltung. Lizenzverträge, die ausschließlich die Europäische Union ohne weitere Spezifikation angegeben haben, werden daher in diesem Punkt auslegungsbedürftig. Diesbezüglich empfiehlt sich ein Blick in die bestehenden Lizenzverträge oder entsprechende Formulierungen, sollten in nächster Zeit Lizenzverträge ausgehandelt werden. Dann stellt sich die Frage, welche Marken oder Designs überhaupt lizensiert worden sind. Zwar wird es eine von der EU-Marke abgeleitete Marke des UK geben, diese wird in der Regel aber nicht im Lizenzvertrag angeführt sein. Noch komplizierter kann sich die Situation darstellen, wenn es sich um einen Lizenzvertrag handelt, der auf einer EU-Marke basiert, aber nur für UK gelten soll. Hier sehen zwar die Übergangsbestimmungen des UK vor, dass die neue UK-Marke ohne ausdrückliche Änderung Gegenstand der Lizenz wird. Es empfiehlt sich jedoch, dies im Detail anzusehen. Schließlich ist noch zu beachten, ob der Lizenzvertrag im Register eingetragen ist, und wenn ja, in welchem. Die UK-Übergangsbestimmungen sehen jedenfalls vor, dass auch eine Lizenz auf der Grundlage einer EU-Marke nach dem 31. Dezember 2020 im Markenregister des UK eingetragen werden kann.



Keine bösgläubige Markenanmeldung bei unbestimmtem Warenverzeichnis

Marken sind nach Ansicht des EuGH nicht allein deshalb zu löschen, weil ihr Waren- und Dienstleistungsverzeichnis zu unpräzise formuliert ist. Die Anmeldung einer Marke ohne Benutzungsabsicht kann aber Bösgläubigkeit begründen und zu ihrer gänzlichen oder teilweisen Löschung führen (C-371/18, Sky/SkyKick)

Der EuGH hatte sich auf Grundlage eines britischen Vorabentscheidungsverfahrens erneut mit der Frage von bösgläubig angemeldeten Marken auseinanderzusetzen. Hintergrund war ein Rechtsstreit zwischen dem PayTV-Anbieter SKY und dem IT Dienstleister SKYKick, weil SKY seine Marke unter anderem pauschal für „Software“ angemeldet hatte. Dabei war fraglich, ob SKY diese Marke jemals für diese Waren- und Dienstleistungen verwenden wird.

Zur Erleichterung für Markeninhaber hat der EuGH in dieser Entscheidung klargestellt, dass eine Marke nicht schon allein deswegen als bösgläubige Anmeldung zu löschen ist, weil das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis nicht präzise genug formuliert wurde und beispielsweise ganz allgemein „Software“ ohne nähere Spezifizierung erfasst. Dies ist insbesondere für die Inhaber älterer Marken wesentlich, zumal in der Vergangenheit Waren- und Dienstleistungsverzeichnisse weniger präzise sein konnten. Diese Marken sind somit allein aus diesem Grund nicht löschungsgefährdet.

In derartigen Konstellationen kann nach Ansicht des EuGH eine Markenanmeldung immer noch bösgläubig erfolgt sein, wenn der Inhaber nicht beabsichtigt, sie für die von der Eintragung erfassten Waren- und Dienstleistungen auch tatsächlich zu benutzen. Die Bösgläubigkeit liegt in der Absicht, Drittinteressen zu schaden oder sich auch ohne Bezug zu einem konkreten Dritten ein ausschließliches Recht zu verschaffen, das keinen geschützten Markenfunktionen dient. Diese Absicht kann sich auch nur auf einen Teil der Waren- und Dienstleistungen beziehen und die Marke wäre nur in diesem Teil löschungsreif.

Unabhängig von diesen Klarstellungen des EuGH ist natürlich immer zu beachten, dass nach Ablauf der fünfjährigen Benutzungsschonfrist die Marke für sämtliche eingetragenen Waren- und Dienstleistungen auch tatsächlich benutzt werden muss. Ist dies nicht der Fall, besteht ein Löschungsanspruch wegen Nichtbenützung. Ein – vor allem bei älteren Marken immer wieder festzustellendes – allgemein formuliertes Waren- und Dienstleistungsverzeichnis stellt dank dieser Entscheidung jedoch kein grundsätzliches Problem dar. Ein Markeninhaber sollte aber darauf achten, dass die Benützung seiner Marke in einer Weise erfolgt, den Markenschutz für alle registrierten Waren und Dienstleistungen zu stützen.



Grüner Punkt: Rechtserhaltende Benutzung einer Kollektivmarke

Marken dienen der Unterscheidung ähnlicher Waren oder Dienstleistungen. Neben Marken individueller Unternehmen gibt es auch Kollektivmarken von Verbänden (zB Raiffeisen-Giebelkreuz oder Apotheken-Logo). Da diese Marken von zahlreichen Unternehmen, die miteinander in Wettbewerb stehen, verwendet werden, kommt ihnen eine andere Funktion zu als Individualmarken. Der EuGH musste Stellung nehmen, unter welchen Voraussetzungen der als Kollektivmarke geschützte „Grüne Punkt“ rechtserhaltend benutzt wird (C‑143/19 P).

Marken können auf Antrag gelöscht werden, wenn sie während der vergangenen fünf Jahre nicht ernsthaft benützt wurden. Dadurch soll verhindert werden, dass der Wettbewerb durch Marken behindert wird, die im Geschäftsverkehr gar nicht verwendet werden. Die Hürde ist nicht hoch, es darf aber keine offensichtliche Scheinbenutzung vorliegen. Entscheidend ist für einen erfolgreichen Benutzungsnachweis, dass eine Marke als Unterscheidungsmerkmal verwendet wird, sie ihre Funktion als Marke also auch erfüllt. Durch Verwendung der Marke soll nach der Rechtsprechung des EuGH ein Absatzmarkt erschlossen oder gesichert werden. Da Kollektivmarken aber gerade nicht dazu verwendet werden, ähnliche Produkte von Konkurrenzunternehmen zu unterscheiden, sondern die Zugehörigkeit zu einem Verband anzuzeigen, können die herkömmlichen Anforderungen für den Benutzungsnachweis nicht für Kollektivmarken gelten.

Ein slowakisches Unternehmen hatte die Löschung der Unionsmarke 298273 der „Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland GmbH“ wegen fehlender Benutzung beantragt. Die Vorinstanzen haben entschieden, dass die Marke nicht mehr aufrecht besteht. Der EuGH hatte diese Vorentscheidungen jedoch aufgehoben, weil die ernsthafte Benutzung einer Kollektivmarke falsch beurteilt worden war.

Nach dem EuGH besteht die Hauptfunktion einer Kollektivmarke darin, die Waren oder Dienstleistungen der Mitglieder des Verbands, der Markeninhaber ist, von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden, um einen Absatzmarkt für diese Waren und diese Dienstleistungen zu erschließen oder zu sichern. Die Benutzung soll dem Verbraucher ermöglichen, Waren oder Dienstleistungen von Verbandsmitgliedern und Angebote von Nicht-Mitgliedern zu unterscheiden. Wenn der Verkehr versteht, dass der Hersteller oder Verteiler von Waren, die mit dem „grünen Punkt“ gekennzeichnet sind, Teil des Lizenzvertragssystems des Markeninhabers sind, so erfüllt die Kollektivmarke ihre Funktion und wird rechtserhaltend benutzt. Nach Ansicht des EuGH kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Darstellung des „grünen Punkts“ auf der Verpackung von Waren als Hinweis auf die Zugehörigkeit zu einem ortsnahen System zur Sammlung und ökologischen Behandlung von Verpackungsabfällen auf die Kaufentscheidungen der Verbraucher auswirken und so zur Erhaltung oder Erschließung von Marktanteilen bezüglich dieser Waren beitragen kann.

Verbände können wählen, ob sie Individual-, Verbands- oder seit kurzem auch Gewährleistungsmarken anmelden. Auf den ersten Blick sind Individualmarken die einfachste Wahl, weil die Gebühren niedriger sind und keine Satzung für die Nutzung der Marke verfasst werden muss. Allerdings haben Individual- und Verbandsmarken eine unterschiedliche Funktion. Wie diese Entscheidung zeigt, hat dies Einfluss auf den Benutzungsnachweis. Bei der Wahl des richtigen Markentyps muss daher schon bei der Anmeldung überlegt werden, wie die Marke benützt werden soll und ob dies den Vorgaben für eine rechtserhaltende Benutzung entspricht.



Marcel Hirscher: Werbung mit fremder Marke unzulässig

Im Herbst 2019 ist Marcel Hirscher öffentlich als aktiver Skirennläufer zurückgetreten. Zu diesem Anlass veröffentlichten zahlreiche Unternehmen Postings in sozialen Medien, in denen sie ihm gratulierten. Raiffeisen klagte deshalb die Erste Bank, weil auf den in ihrer Werbung verwendeten Fotos von Marcel Hirschers Helm das geschützte Giebelkreuz zu sehen war. Ob dies zulässig war, musste das OLG Wien beurteilen (133 R 13/19p)

Die Werbung der Erste Bank zeigte den Helm Marcel Hirschers, auf dem das Logo seines Sponsors Raiffeisen zur Gänze, teilweise aber auch abgeschnitten zu sehen war. Immer zu sehen waren auch die Marken der Erste Bank. In manchen Annoncen wurde Marcel Hirscher gedankt, in anderen fand sich der häufig von der Erste Bank verwendete Hashtag #glaubandich.

Marken dienen in erster Linie der Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen und der Unterscheidung von vergleichbaren Konkurrenzangeboten. Bankdienstleistungen von Raiffeisen und der Erste Bank sollen klar unterschieden werden. Geschützt ist aber auch ihre Werbefunktion, weil bekannte Marken an sich bereits Kunden anziehen können.

Das Handelsgericht Wien hatte noch den Antrag von Raiffeisen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen, weil durch die Marken der Erste Bank klar erkennbar ist, wessen Angebot hier beworben wird. Der Verkehr wird die Abbildung des Raiffeisen-Giebelkreuzes nicht so verstehen, dass die Erste Bank ihre Bankdienstleistungen mit dieser Marke kennzeichnet.

Das von Raiffeisen dagegen erhobene Rechtsmittel war erfolgreich und das OLG Wien erließ die einstweilige Verfügung. Dieses ist mittlerweile rechtskräftig. Die Verwendung fremder Marken in der Werbung ist eine Handlung, die grundsätzlich dem Markenrecht unterliegt. Dies hat der EuGH bereits in Zusammenhang mit der Verwendung fremder Marken als Google Ads bestätigt. Ob dadurch eine Marke allerdings auch rechtswidrig verletzt wird, muss nach der Rechtsprechung des EuGH im Einzelfall danach beurteilt werden, ob Markenfunktionen verletzt werden. Darauf sind die Gerichte in diesem Fall nicht eingegangen. Marken von Konkurrenten sollten jedenfalls in der eigenen Werbung nicht zu sehen sein. Ebenso wäre es unzulässig, sie zu entfernen.



E-Books sind nicht Gegenstand der urheberrechtlichen Erschöpfung

Das Anbieten „gebrauchter“ E-Books zum Herunterladen fällt unter den Begriff der öffentlichen Wiedergabe und insbesondere der allgemeinen Zugänglichmachung. Anders als bei „gebrauchten“ Computerprogrammen ist dafür die Zustimmung des Rechteinhabers erforderlich. (C-263/18, Tom Kabinet)

In seiner Entscheidung vom 19.12.2019 hatte sich der EuGH mit der Zulässigkeit des Systems eines Leseclubs zu befassen, bei dem den Mitgliedern angeboten wurde, gegen Zahlung einer Geldsumme „gebrauchte“ E-Books zu erwerben. Diese E-Books wurden zuvor vom Leseclub gekauft oder von den Mitgliedern an den Club schenkungsweise abgegeben. In letzterem Fall mussten die Mitglieder den ursprünglich erworbenen Downloadlink des betreffenden Buches zur Verfügung stellen und erklären, dass sie keine Kopie des Buches aufbewahrt haben. Mit diesem Downloadlink lädt dann der Leseclub das E-Book von der Website des Händlers herunter und bringt sein eigenes digitales Wasserzeichen zur Bestätigung, dass es sich um ein rechtmäßig erworbenes Exemplar handelt, an.

Die jeweiligen E-Books konnten sodann von den Mitgliedern des Leseclubs von dessen Website heruntergeladen werden, nachdem das diesbezügliche Entgelt geleistet wurde. Später konnten sie das E-Book an den Leseclub zurückverkaufen.

Nach Ansicht des EuGH war in diesem Zusammenhang wesentlich, dass grundsätzlich jeder Interessent Mitglied im Leseclub werden kann und dass es auf der Plattform des Clubs keine technischen Maßnahmen gibt, die garantieren, dass nur eine Kopie eines Werks während des Zeitraums heruntergeladen werden kann, in dem der Nutzer eines Werks tatsächlich Zugang zu diesem hat, und dass der Nutzer nach Ablauf dieser Frist die heruntergeladene Kopie nicht mehr nutzen kann. Nach Ansicht des EuGH ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die Anzahl der Personen erheblich ist, die über die Plattform des Leseclubs parallel oder nacheinander Zugang zu demselben Werk haben können. Daher sind die E-Books als öffentlich wiedergegeben anzusehen, wobei das vorlegende Gericht den diesbezüglichen Sachverhalt noch ergänzend zu prüfen hat. Nach Ansicht des EuGH ist die Überlassung eines E-Books zur dauerhaften Nutzung an die Öffentlichkeit durch Herunterladen unter dem Begriff der „öffentlichen Wiedergabe“ und insbesondere unter dem Begriff der „Zugänglichmachung der Werke“ in einer Weise, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind, zu qualifizieren. Der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz, wonach der Urheber eine Weiterverbreitung von Werkkopien nicht verhindern kann, wenn diese mit seiner Zustimmung in Verkehr gebracht worden sind, ist in dieser Konstellation somit nicht anwendbar.

Für die Praxis bedeutet dies, dass der Weiterverkauf gebrauchter Software grundsätzlich auf Basis des Erschöpfungsgrundsatzes ohne weiteres möglich ist, die rechtlichen Rahmenbedingungen bei anderen urheberrechtlich geschützten Werken aber davon abweicht. Das Anbieten solcher Werke wird regelmäßig eine öffentliche Widergabe darstellen, selbst wenn der Inhalt der Werke so gar nicht zugänglich gemacht wird. Auch eine Einordnung in eine andere Kategorie der Verwertungsrechte ist denkbar. Zu empfehlen ist die Einholung der Zustimmung des Rechteinhabers, um eine Rechtsverletzung zu vermeiden.



UBER verstößt gegen UWG

Der OGH hatte in seiner Entscheidung 4 Ob 206/19a erneut zu prüfen, ob UBER gegen das österreichische Gewerberecht verstößt und somit eine unlautere Geschäftspraktik vorliegt. Bereits 2018 hatte der OGH das damalige Geschäftsmodell von UBER als unlauter beurteilt (4 Ob 162/18d). Er hat nun die von den Vorinstanzen erlassene einstweilige Verfügung aber nur teilweise bestätigt und sie teilweise aufgehoben. Diese Entscheidung wird ab September 2020 aber ohnehin nicht mehr relevant sein, wenn die Änderung des GelverkG durch die „Lex UBER“ in Kraft tritt.

Dienste der Informationsgesellschaft unterliegen nach dem Herkunftslandprinzip der E-Commerce-Richtlinie dem Recht ihres Heimatstaates. Dies wäre im Fall von UBER niederländisches Recht. Auf UBER trifft dies nach einer früheren Entscheidung des EuGH aber nicht zu, weil der über eine App angebotene Vermittlungsdienst so eng mit dem Personenbeförderungsdienst verbunden ist, dass er als integraler Bestandteil einer Gesamtdienstleistung einzustufen ist (C-434/15). Dies trifft auch auf den in Österreich angebotenen Dienst zu, weil UBER großen Einfluss auf die Leistungserbringung durch die Partnerunternehmen (Mietwagenunternehmen) ausübt. UBER gibt den Fahrpreis vor, hebt ihn in der Regel auch ein und führt einen Teil davon an den Partner ab. Weiters gibt UBER die Fahrzeugkategorien vor, fordert von jedem Partnerunterhemen die Vorlage polizeilicher Führungszeugnisse der dort beschäftigten Fahrer und kann einzelne Fahrer auch von der Durchführung von Fahrten ausschließen. UBER unterliegt daher dem österreichischen Gewerberecht für Personenbeförderungsdienstleistungen.

Für die Vermittlung von durch Verkehrsunternehmen durchzuführenden Personenbeförderungen nach § 126 Abs 1 Z 2 GewO benötigt UBER eine Gewerbeberechtigung für das Reisebürogewerbe. Diese liegt in der Zwischenzeit vor. Da sie bei Einleitung des Verfahrens jedoch noch nicht vorgelegen hatte, verstieß UBER gegen Tatbestand des unlauteren Rechtsbruchs nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG.

Überschießend war die einstweilige Verfügung jedoch insoweit als auch die Durchführung der gewerbsmäßigen Beförderung von Personen nach dem Gelegenheitsverkehrsgesetz (ohne Konzession nach § 2 Abs 1 und ohne Niederlassung nach § 5 Abs 1) untersagt hat, weil UBER solche Dienstleistungen gar nicht erbringt.

Durch die Novelle des GelegenheitsverkehrG (BGBl I 83/2019) werden Konzessionen für Taxis und Mietwagen als neues Personenbeförderungsgewerbe mit PKW vereinheitlicht. Die Änderungen treten mit 1. September 2020 in Kraft. Ab diesem Zeitpunkt benötigen Lenker einen Nachweis für ihre Qualifizierung. Durch die Zusammenlegung in ein einheitliches Gewerbe werden auch die Tarife vereinheitlicht. Eine Erleichterung bringt der Wegfall der bisher notwendigen dreijährigen Praxiszeit für Lenker.

Diese Entscheidung kann auch für andere Online-Plattformen relevant sein, bei denen strittig ist, ob sie tatsächlich reine Vermittlungstätigkeiten ausüben oder doch auch an der Erbringung der vermittelten Dienstleistungen beteiligt sind. Für Airbnb hat der EuGH (C-390/18) kürzlich bestätigt, dass die Vermittlungstätigkeit so im Vordergrund steht, dass ein Dienst der Informationsgesellschaft und keine Maklertätigkeiten erbracht werden. Letztlich kommt es darauf an, wie viel Einfluss der Vermittlungsdienst auf seine Partnerunternehmen ausüben kann.



Unzulässiger Wiederverkauf der Digitalen Vignette

Die seit 2018 erhältlichen Digitalen Vignetten können von Verbrauchern erst 18 Tage nach Kauf genutzt werden. Dies soll Missbrauch durch das 14-tägige Rücktrittsrecht nach FAGG verhindern. Findige Unternehmen haben gute Geschäfte mit dem Wiederverkauf Digitaler Vignetten mit sofortiger Gültigkeit gemacht. Der OGH hat dies für unzulässig erklärt (4 Ob 96/19z).

Seit 2018 muss die Vignette für die Benützung österreichischer Autobahnen nicht mehr auf die Windschutzscheibe aufgeklebt werden, sondern kann auch digital erworben werden. Da das FAGG eine 14-tägige Rücktrittsfrist und ein nur anteilsmäßiges Nutzungsentgelt bis zu dessen Geltendmachung vorsieht, könnten Benutzer sich sehr günstig ein zweiwöchiges Nutzungsrecht verschaffen. Die AGB der ASFINAG sehen daher vor, dass die Digitale Vignette erst 18 Tage nach Erwerb Gültigkeit erlangt, um auch den üblichen Postweg für eine Kündigung zu erfassen. Außerdem untersagen die AGB die gewerbliche Weiterveräußerung der digitalen Vignette.

Ein Unternehmen bot unter www.vignette-sofort.at „gebrauchte“ Digitale Vignetten mit sofortiger Gültigkeit zu höheren Preisen als bei der ASFINAG an. Der Aufpreis wurde nicht gesondert ausgewiesen. Bei Erwerb der Digitalen Vignette wurden die Daten des Kunden in den ASFINAG-Webshop eingegeben. Dabei wurde stets angegeben, dass der Kunde Unternehmer ist, ohne die Voraussetzungen dafür zu überprüfen, weil in diesem Fall das Rücktrittsrecht nicht gilt.

Auf Antrag der ASFINAG wurde den Betreibern von www.vignette-sofort.at mit einstweiliger Verfügung untersagt, Digitale Vignetten in Österreich gewerbsmäßig anzubieten, wenn Verbraucher nicht über ihr gesetzliches Widerrufsrecht informiert werden und ihnen dieses nicht gewährt wird, Verbraucher über den Preis der Digitalen Vignette in die Irre geführt werden und Marken der ASFINAG verwendet werden. Verstöße gegen das FAGG sind ein unlauterer Rechtsbruch nach § 1 UWG und eine Täuschung über den Marktpreis der Digitalen Vignette verletzt das per se-Verbot der Z 18 der „schwarzen Liste“ des UWG als Sonderfall irreführender Werbung.



Data breach ist keine unlautere Geschäftspraktik

Eine Verletzung rechtlicher Pflichten ist sehr häufig gleichzeitig eine unlautere Geschäftspraktik, gegen die Konkurrenten mit einer UWG-Klage vorgehen und gleichartige zukünftige Verstöße untersagen können. Häufige Anwendungsfälle sind etwa Verstöße gegen die GewO oder arbeitsrechtliche Vorschriften. In der Vergangenheit wurden auch Verstöße gegen das DSG 2000 als Rechtsbruch angesehen. Ob dies auch für die DSGVO gilt, musste der OGH nun beurteilen (4 Ob 84/19k).

Wer rechtliche Pflichten, vor allem gesetzliche Verhaltensvorschriften, verletzt, verstößt in aller Regel auch gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, weil er sich gegenüber rechtstreuen Konkurrenten einen unlauteren Vorteil verschafft. Neben Verwaltungsstrafen drohen auch zivilrechtliche Klagen bestimmter Verbände oder von Konkurrenten auf Unterlassung, Schadenersatz und Urteilsveröffentlichung. Dieses „private enforcement“ hat sich seit Langem als effektives Mittel zur Rechtsdurchsetzung etabliert.

Ein solcher unlauterer Rechtsbruch kann sich vor allem aus der Verletzung öffentlichrechtlicher Vorschriften ergeben, etwa der GewO, arbeitsrechtlicher Regeln, berufsrechtlicher Regeln (besonders aktiv ist die Zahnärztekammer) aber auch aus der Verwendung gesetzwidriger AGB. Ausgenommen sind nach der Rechtsprechung nur Verletzungen geistigen aber auch herkömmlichen Eigentums, weil Eigentumsrechte keine allgemeinen Verhaltensregeln begründen, sondern ihren Eigentümern Ausschließlichkeitsrechte gewähren, gegen deren Verletzung die Inhaber ohnehin Unterlassungsansprüche erheben können. Für eine zusätzliche Klagsbefugnis von Konkurrenten besteht kein Bedarf.

Auch Verstöße gegen das DSG 2000 konnten vor Inkrafttreten der DSGVO unlauter sein. In Deutschland wird heftig diskutiert, ob Verstöße gegen die DSGVO auch gleichzeitig das UWG verletzten. Allerdings weichen die Voraussetzungen für einen unlauteren Rechtsbruch nach deutscher Praxis stark von der österreichischen ab. Der OGH hat nun – durchaus überraschend – entschieden, dass ein Verstoß gegen die DSGVO nicht gleichzeitig eine unlautere Geschäftspraktik darstellt. Begründet wurde dies damit, dass das Datenschutzrecht ein Persönlichkeitsrecht ist und damit – wie das Eigentumsrecht – nur ein persönlich geltend zu machendes Ausschließlichkeitsrecht verleiht. Nach dieser Entscheidung zieht das Datenschutzrecht keine amtswegige Ahndung nach sich und betrifft keine schützenswerten Belange der Allgemeinheit.

Zunächst könnte diese Entscheidung UWG-Klagen wegen Datenschutzverstößen verhindern. Eine oft befürchtete Klagsflut ist bis jetzt aber ohnehin nicht eingetreten. Die Begründung des OGH überzeugt letztlich aber nicht. Die DSGVO sieht allgemeine Verhaltensregeln für den Umgang mit personenbezogenen Daten vor, nämlich ein grundsätzliches Verbot, sofern keine Rechtsgrundlage besteht. Verstöße werden in Österreich von der DSB verfolgt und mit Verwaltungsstrafen geahndet (Art 83 DSGVO, § 22 Abs 5 DSG). Zusätzlich können zwar Betroffene auch zivilrechtlich ihre Ansprüche durchsetzen (Art 79 DSGVO), etwa auf Löschung oder Richtigstellung ihrer Daten, und Schadenersatz fordern (Art 82 DSGVO, § 29 DSG). Ein auf die Zukunft gerichteter Anspruch auf Unterlassung weiterer Datenschutzverstöße wie im UWG ist aber nicht vorgesehen. Das letzte Wort über die die Unlauterkeit von Datenschutzverstößen dürfte damit noch nicht gesprochen sein. Unabhängig davon, ob auch Konkurrenten Datenschutzverstöße aufgreifen können, lohnt es sich aufgrund der strengen Strafdrohungen der DSGVO, diese auch einzuhalten.



„Double-Opt-In“-Verfahren“ als verpflichtende Datensicherheitsmaßnahme?

Die Datenschutzbehörde hat Ende 2019 in einem Beschwerdeverfahren (DSB-D130.073/0008-DSB/2019 vom 9.10.2019) eines minderjährigen Beschwerdeführers entschieden, dass die Betreiberin von Online-Dating-Portalen dadurch, dass sie keine ausreichenden Datensicherheitsmaßnahmen gesetzt hat, den Beschwerdeführer, dessen Email-Adresse unrechtmäßig verarbeitet wurde, in seinem Grundrecht auf Geheimhaltung gemäß § 1 Abs 1 DSG verletzt hat.

Die E-Mail-Adresse des minderjährigen Beschwerdeführers, der im Verfahren vor der Datenschutzbehörde von seinem gesetzlichen Vertreter vertreten wurde, wurde ohne sein Wissen, dazu verwendet, Profile auf zwei Online-Dating-Plattformen der Beschwerdegegnerin anzulegen. In weiterer Folge erhielt der Beschwerdeführer wiederholt Dating- und Sex-Angebote auf seine E-Mail-Adresse. Eine Abmeldung von den unerwünschten Nachrichten war nicht möglich.

Die Beschwerde richtete sich dagegen, dass eine Registrierung auf den Online-Dating-Plattformen der Beschwerdegegnerin ohne Double-Opt-In-Verfahren und ohne Überprüfung des Alters möglich sei. Bereits mit der Erstellung des Profils (Registrierung) erhielt die E-Mail-Adresse des Beschwerdeführers Benachrichtigungen der Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer stützte sich auf eine Verletzung des Art 5 (Grundsätze für die Verarbeitung personenbezogener Daten), Art 6 (Rechtmäßigkeit der Verarbeitung) sowie auf Art 32 (in Verbindung mit § 1 DSG – Recht auf Geheimhaltung).

Vorweg ist festzuhalten, dass sich eine betroffene Person nach Rechtsprechung der Datenschutzbehörde auch auf Bestimmungen außerhalb des Kapitels III DSGVO (Betroffenenrechte Art 12 – Art 23) und somit auch auf Art 32 DSGVO (Sicherheit der Verarbeitung) stützen kann (vgl DSB-D123.070/0005-DSB/2018).

Da es sich bei der E-Mail-Adresse des Beschwerdeführers um ein personenbezogenes Datum handelt, kann deren unberechtigte Verwendung eine Verletzung des § 1 DSG darstellen. Die Datenschutzbehörde hat ausgeführt, dass gemäß Art 32 DSGVO grundsätzlich eine Verpflichtung des Verantwortlichen zur Sicherheit der Verarbeitung personenbezogener Daten besteht, insbesondere in der Umsetzung von technischen und organisatorischen Maßnahmen. Eine solche Datensicherheitsmaßnahme kann beispielsweise in der Implementierung eines Double-Opt-In-Verfahrens bestehen. Dabei wird die Einwilligung eines Interessenten in einem zweistufigen Verfahren eingeholt. In einem ersten Schritt wird der Registrierungsprozess durch die Eingabe von personenbezogenen Daten, insbesondere einer E-Mail-Adresse gestartet. Danach wird vom Betreiber der Website eine Nachricht an die bekannt gegebene E-Mail-Adresse mit einem Bestätigungslink geschickt. Erst durch Anklicken dieses Links wird der Registrierungsprozess abgeschlossen und es kann eine Zusendung von Nachrichten erfolgen.

Da die Beschwerdegegnerin kein Double-Opt-In-Verfahren verwendete, war es möglich, dass sich ein unberechtigter Dritter mit der E-Mail-Adresse des Beschwerdeführers auf den Plattformen der Beschwerdegegnerin registrieren konnte. Im konkreten Fall hat die Datenschutzbehörde die Verwendung eines Double-Opt-In-Verfahrens als ausreichende Datensicherheitsmaßnahme gemäß Art 32 DSGVO beurteilt. Eine über den konkreten Fall hinausgehende Aussage hinsichtlich einer verpflichtenden Verwendung von Double-Opt-In-Verfahren bei Anmelde-/Registrierungsverfahren wurde von der Behörde nicht getroffen.

Abschließend kann somit festgehalten werden: Selbst wenn es keine allgemeine Verpflichtung gibt, ein Double-Opt-In-Verfahren für Online-Anmeldeprozesse zu verwenden, empfiehlt es sich dennoch, ein solches Verfahren zu implementieren. Damit kann nicht nur das Vorliegen einer Einwilligung nachgewiesen, sondern gleichzeitig auch belegt werden, dass entsprechende risikominimierende Datensicherheitsmaßnahmen gemäß Art 32 DSGVO gesetzt wurden.



Kontakt

Michael Horak, Counsel
horak@bindergroesswang.at

Ivo Rungg, Partner
rungg@bindergroesswang.at

Hinweis: Dieser Newsletter stellt lediglich eine generelle Information und keineswegs eine Rechtsberatung von Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH dar. Der Newsletter kann eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen. Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH übernimmt keine Haftung, gleich welcher Art, für Inhalt und Richtigkeit des Newsletters.



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