Nachhaltigkeitsvereinbarungen – (freistellungsfähige) Beschränkung des Wettbewerbs?
Zweifellos hat sich Nachhaltigkeit zu einem zentralen Thema in Politik und Wirtschaft entwickelt. Dass der Weg zu mehr Nachhaltigkeit die Einbindung aller Akteur*innen – privat und öffentlich – erfordert , dürfte unumstritten sein. Auch die Rolle des Kartellrechts unter dem Aspekt der Nachhaltigkeit wird seit einiger Zeit eingehend diskutiert. Ein wichtiges Thema ist dabei insbesondere die Frage der Zulässigkeit von Nachhaltigkeitsvereinbarungen zwischen Wettbewerbern.
1. Nachhaltigkeit durch unternehmerisches Handeln
Das Handeln von Unternehmen hat erheblichen Einfluss auf Umwelt- und Klimaschutz. Aber auch im Hinblick auf die Erreichung anderer Nachhaltigkeitsziele spielen Entscheidungen – vor allem größerer – Unternehmen eine bedeutende Rolle. In der gegenwärtigen Situation sind Unternehmen durchaus gewillt, von sich aus nachhaltig zu handeln oder Kooperationen mit anderen Unternehmen einzugehen, um beispielsweise nachhaltige Produkte oder Technologien zu entwickeln. Der eigene Anreiz, nachhaltig zu wirtschaften, hat zum Vorteil, dass Unternehmen gemeinsam schneller und unbürokratischer einen Beitrag leisten können, als es bei staatlichen bzw gesetzgeberischen Eingriffen der Fall wäre. Vor allem wenn staatliche Maßnahmen nicht (mehr) ausreichen, können nachhaltige Unternehmenskooperationen ein Teil der Lösung und damit durchaus wünschenswert sein.
2. Wettbewerbsbeschränkung durch Nachhaltigkeitskooperationen
Unternehmen sehen sich in diesem Zusammenhang jedoch mit der Fragestellung konfrontiert, inwieweit sie Vereinbarungen treffen, oder Ressourcen bündeln dürfen, um Nachhaltigkeitsziele zu erreichen. Nachhaltigkeitskooperationen können durchaus Anlass zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken geben. Denn Art 101 Abs 1 AEUV (sowie dessen österreichisches Pendant § 1 KartG) verbietet unter gewissen Umständen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Unternehmen. Gerade, wenn Wettbewerber*innen Nachhaltigkeitskooperationen eingehen wollen, könnte diese auf den ersten Blick wettbewerbsbeschränkend sein, zumal die Unternehmen nicht mehr nur für sich und in Konkurrenz zueinander arbeiten.
Es gab hier zwar schon bisher eine Ausnahme vom Kartellverbot gemäß Art 101 Abs 3 AEUV (§ 2 KartG), die allerdings nur in eng umgrenzten Konstellationen Anwendung findet. Es müssen dafür vier Voraussetzungen – darunter Effizienzsteigerung, angemessene Vorteile der Verbraucher*innen, Unerlässlichkeit der Beschränkung, kein Ausschluss des Wettbewerbs – (kumulativ) erfüllt sein. Dies könnte beispielsweise erfüllt sein, wenn die wettbewerbsbeschränkende Maßnahme zu niedrigeren Produktpreisen führt. Nachhaltigkeitsaspekte sind hier bisher nicht berücksichtigt worden. Das ändert sich allerdings gerade. In Zukunft werden Nachhaltigkeitsaspekte bei der Anwendung des Kartellverbotes bzw der Ausnahme durchaus relevant sein.
Die Frage, inwieweit Unternehmenskooperationen zur Erreichung von Nachhaltigkeitszielen eingegangen werden dürfen, wird schon einige Zeit im Bereich des Wettbewerbsrechts intensiv diskutiert. Das Kartellrecht bezweckt grundsätzlich den Schutz des Wettbewerbs und knüpft an ökonomischen Effizienzen und der Konsument*innenwohlfahrt an. Nachhaltigkeitsbestrebungen orientieren sich demgegenüber aber oft nicht an der Wohlfahrt der einzelnen Abnehmer*innen, sondern am Gemeinwohl als Ganzes. Besonders auffällig wird dieses Spannungsverhältnis, wenn Kooperationen zwar zu Nachhaltigkeitsvorteilen führen, diese aber nicht direkt den Abnehmer*innen zugutekommen (bspw durch sinkende Preise oder Qualitätsverbesserungen). Vielmehr kann es durchaus sein, dass die Preise nachhaltig erzeugter Produkte vergleichsweise teurer sind.
Wenngleich sich Nachhaltigkeitsziele folglich nicht ohne Weiteres mit den Zielen des Wettbewerbsrechts decken, besteht inzwischen dahingehend Konsens, dass das Kartellrecht der Verfolgung von Nachhaltigkeitszielen nicht entgegenstehen sollte. Sowohl national als auch auf europäischer Ebene wurden daher gesetzgeberische Maßnahmen ergriffen, um den rechtlichen Rahmen für Nachhaltigkeitskooperationen festzulegen.
3. Vorreiter*innen im Hinblick auf Nachhaltigkeitsvereinbarungen
Die niederländische Wettbewerbsbehörde (ACM) veröffentlichte bereits im Juli 2020 einen Leitfaden als Orientierungshilfe für Unternehmen bei der Selbstbeurteilung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen sowie einen Vorschlag zur Neuinterpretation bestehender Ausnahmetatbestände.
Im Hinblick auf die Freistellung von Nachhaltigkeitsvereinbarungen wird in den Leitlinien der ACM insbesondere die Voraussetzung der Verbraucher*innenbeteiligung entscheidend gelockert. Es wurde vorgeschlagen, dass dieses Kriterium erfüllt sein kann, wenn der Schaden für die Verbraucher*innen, der durch die Wettbewerbsbeschränkung selbst entsteht, durch die Nachhaltigkeitsvorteile für alle niederländischen Bürger*innen, Verbraucher*innen und Nicht-Verbraucher*innen übertroffen wird. Die ACM legt den Begriff „angemessener Anteil“ so aus, dass es sich aber nicht um einen vollständig kompensierenden Ausgleich für die tatsächlichen Verbraucher*innen handeln muss. Dieser Ansatz impliziert eine grundlegende Änderung der Auslegung der bisher bekannten Freistellungsbedingungen.
4. Nachhaltigkeitsvereinbarungen im österreichischen Kartellrecht
Auch in Österreich ist bereits im September 2021 eine Novelle des österreichischen Kartellgesetzes in Kraft getreten, die eine neue Nachhaltigkeitsfreistellung vorsieht. § 2 Abs 1 KartG, der ansonsten im Wesentlichen Art 101 Abs 3 AEUV entspricht, lautet nun wie folgt: „Die Verbraucher[*innen] sind auch dann angemessen beteiligt, wenn der Gewinn, der aus der Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder der Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts entsteht, zu einer ökologisch nachhaltigen oder klimaneutralen Wirtschaft wesentlich beiträgt.“ (Hervorhebungen durch die Autor*innen)
Bemerkenswert ist der Paradigmenwechsel hin zur Anerkennung von gesamtgesellschaftlichen Nachhaltigkeitseffekten, die eine Freistellung vom Kartellverbot rechtfertigen können und nicht direkt den von der Vereinbarung betroffenen Verbraucher*innen zugutekommen müssen. § 2 Abs 1 KartG ist jedoch mit zwei entscheidenden Einschränkungen verbunden. Einerseits ist die neue Regelung rein auf Umwelt- und Klimaaspekte beschränkt und lässt andere Dimensionen der Nachhaltigkeit unberücksichtigt. Andererseits gilt das österreichische Kartellrecht nur für rein österreichische Sachverhalte, die aufgrund ihres nicht-grenzüberschreitenden Charakters nicht in den Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts fallen.
Dennoch geht die Freistellungsmöglichkeit im Hinblick auf die Frage, inwiefern der Vorteil aus einer derartigen Vereinbarung den betroffenen Verbraucher*innen zukommen muss, deutlich weiter als es im aktuellen Entwurf der Europäischen Kommission zu den überarbeiteten Horizontalleitlinien (Entwurf der Horizontal-LL) für die Zusammenarbeit zwischen Wettbewerber*innen vorgesehen ist.
Anzumerken ist auch, dass die österreichische Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) im September 2021 Leitlinien zur Anwendung von § 2 Abs 1 KartG auf Nachhaltigkeitskooperationen (Nachhaltigkeits-LL 2022) als Auslegungshilfe veröffentlicht hat, die laufend um neue Praxiserfahrungen ergänzt werden sollen.
5. Nachhaltigkeitsvereinbarungen im europäischen Kartellrecht
Im März 2022 veröffentlichte die Europäische Kommission ihren Entwurf der Horizontal-LL, der sich nunmehr mit Kapitel 9 explizit Nachhaltigkeitsvereinbarungen widmet. Die Europäische Kommission hält darin an der bisherigen kartellrechtlichen Bewertung von Vereinbarungen am Maßstab des Art 101 Abs 1 AEUV fest. Die Europäische Kommission betont dazu ausdrücklich, dass allein die Verfolgung von Nachhaltigkeitszielen das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung nicht entfallen lässt, versucht aber den rechtlichen Rahmen für Nachhaltigkeitsvereinbarungen klarer abzugrenzen.
In der Folge sollen kurz die wichtigsten Eckpunkte des entsprechenden Kapitels zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen zusammengefasst werden:
Definition
„Nachhaltigkeitsvereinbarungen“ werden im Entwurf der Horizontal-LL als jede Art von Vereinbarungen zwischen Wettbewerber*innen abgegrenzt, die tatsächlich ein oder mehrere Nachhaltigkeitsziele verfolgen, wobei in Anlehnung an die ESG-Kriterien dem Begriff Nachhaltigkeit ein weites Verständnis zu Grunde gelegt wird. Der Begriff des Nachhaltigkeitsziels soll demnach unter anderem die Bekämpfung des Klimawandels (zB durch die Verringerung der Treibhausgasemissionen), die Vermeidung von Umweltverschmutzung, die Begrenzung der Nutzung natürlicher Ressourcen, die Achtung der Menschenrechte, die Förderung einer widerstandsfähigen Infrastruktur und von Innovationen, die Verringerung der Nahrungsmittelverschwendung, die Erleichterung des Übergangs zu gesunden und nährstoffreichen Nahrungsmitteln sowie die Gewährleistung des Tierschutzes umfassen.
Unbedenkliche Nachhaltigkeitsvereinbarungen
Als Beispiele für Nachhaltigkeitsvereinbarungen, die nicht unter das Kartellverbot fallen, nennt die Europäische Kommission etwa Vereinbarungen, die unternehmensinternes Verhalten regeln (zB ein Verbot von Einwegplastik in Geschäftsräumen oder eine Reduzierung der Raumtemperatur) sowie Vereinbarungen über die Einrichtung einer Datenbank mit Informationen über Lieferant*innen mit nachhaltigen Wertschöpfungsketten oder Produktionsprozessen.
Nachhaltigkeitsstandards
Ausführlich setzt sich die Europäische Kommission zudem mit der kartellrechtlichen Beurteilung von Standardisierungsvereinbarungen im Bereich Nachhaltigkeit (sogenannten „sustainability standardisation agreements“) auseinander. Solche „Nachhaltigkeitsstandards“ legen beispielsweise Anforderungen fest, die Erzeuger*innen, (Einzel-)Händler*innen oder Dienstleister*innen in einer Lieferkette einhalten müssen. Auf diesem Weg können Wettbewerber*innen etwa nicht nachhaltige Produkte oder Verfahren auslaufen lassen oder Verpackungsmaterialien harmonisieren, um so den Abfall zu reduzieren bzw die Wiederverwertung zu erleichtern.
Da die Gefahr einer Einschränkung des Wettbewerbs besteht, sieht die Europäische Kommission für die Beurteilung von Nachhaltigkeitsstandards eine sogenannte „Soft Safe Harbour“-Regel vor, wonach Art 101 Abs 1 AEUV schon an sich nicht zur Anwendung kommen soll, wenn bestimmte Voraussetzungen (kumulativ) erfüllt sind: Neben Transparenz, keinem Austausch sensibler Geschäftsinformationen und Freiwilligkeit der Teilnahme am Nachhaltigkeitsstandard verlangt die Europäische Kommission in ihrem Entwurf der Horizontal-LL unter anderem, dass der Nachhaltigkeitsstandard nicht zu einem erheblichen Preisanstieg oder einer erheblichen Einschränkung der Auswahl an auf dem Markt erhältlichen Produkten führt.
Freistellungsmöglichkeiten
Sofern die eben genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, kommt immer noch in Betracht, dass die oben erwähnte Ausnahme gemäß Art 101 Abs 3 AEUV Anwendung findet. Diesbezüglich weist die Europäische Kommission darauf hin, dass das Kapitel zu Nachhaltigkeitsvereinbarungen im Entwurf der Horizontal-LL nicht isoliert zu betrachten ist, sondern dass Nachhaltigkeit auch etwa bei Einkaufs- oder Forschungs-&Entwicklungs-Kooperationen (F&E) relevant sein kann, denen separate Kapitel in den Horizontal-LL bzw bezüglich F&E-Vereinbarungen eine eigene Gruppenfreistellungsverordnung (GVO) gewidmet sind. So würde etwa eine Vereinbarung zur Entwicklung einer nachhaltigen Produktionstechnologie zunächst nach der GVO für F&E bewertet werden. Die Tatsache, dass mit der Vereinbarung Nachhaltigkeitsziele angestrebt werden, sollte jedoch bei der Bewertung berücksichtigt werden.
Für den Fall, dass eine Nachhaltigkeitsvereinbarung wettbewerbsbeschränkend wirkt und unter keine der bestehenden GVO fällt, gestaltet die Europäische Kommission die Freistellungsvoraussetzungen im Entwurf der Horizontal-LL in Bezug auf die Erreichung von Nachhaltigkeitszielen großzügiger. Im Entwurf der Horizontal-LL wird nun etwa ausdrücklich festgelegt, dass eine Vereinbarung dann zur Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs von Waren oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt (und damit eine der Freistellungsvoraussetzungen gemäß Art 101 Abs 3 AEUV erfüllt), wenn sie den Einsatz umweltfreundlicherer Produktions- oder Vertriebstechnologien oder widerstandsfähigerer Lieferketten zum Ziel hat.
In diesem Kontext interessant ist aber insbesondere die Voraussetzung der angemessenen Verbraucher*innenbeteiligung. Nach dem Entwurf der Horizontal-LL soll es nicht mehr zwingend erforderlich sein, dass ein konkreter direkter Nutzen für die von der Vereinbarung betroffenen Verbraucher*innen nachgewiesen wird, der wiederum die wettbewerbsbeschränkende Auswirkung ausgleicht. Vielmehr unterscheidet die Europäische Kommission nun zwischen drei Arten von Vorteilen für Verbraucher*innen: individuelle direkte Vorteile, individuelle indirekte Vorteile und kollektive Vorteile. Im Hinblick auf kollektive Vorteile soll es dementsprechend bereits ausreichen, dass ein kollektiver Nutzen für die Gesellschaft dargelegt wird. Dies aber mit der Einschränkung, dass es eine hinreichende Überschneidung zwischen dem begünstigten Kollektiv und den von der Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Verbraucher*innen gibt. Folglich ist die Anerkennung von kollektiven Vorteilen zwar ein wichtiger Schritt, jedoch kann dieser – im Gegensatz zur Rechtslage in Österreich und den Niederlanden – immer noch nicht eigenständig und losgelöst von den einzelnen Verbraucher*innen und den jeweils betroffenen Märkten berücksichtigt werden.
6. Conclusio und Ausblick
Nachhaltigkeitsvereinbarungen sorgen nicht nur auf dem Papier für interessante Diskussionen, sondern spielen inzwischen in der Praxis eine immer wichtigere Rolle. Unternehmenskooperationen können unstrittig einen entscheidenden Beitrag zur Erreichung einer nachhaltigeren Gesellschaft leisten. Unternehmen haben unter der Annahme, dass Nachhaltigkeit für das Konsumverhalten und die Kaufentscheidungen der Verbraucher*innen von Bedeutung ist, letztlich auch selbst ein starkes Interesse daran, Nachhaltigkeitsanforderungen aus wirtschaftlichen Gründen zu erfüllen.
Das Kartellrecht steht Nachhaltigkeitsvereinbarungen zwischen Wettbewerber*innen nicht grundsätzlich entgegen. Unter bestimmten Voraussetzungen sind sie erst gar nicht vom Kartellverbot erfasst. Zu befürchten ist jedoch, dass Unternehmen sogenanntes „green-washing“ betreiben, also versuchen, unter dem Deckmantel der Nachhaltigkeit Kartellverbote zu umgehen. In diesem Kontext wird den Wettbewerbsbehörden also die schwierige, aber essenzielle Aufgabe zukommen, bei Nachhaltigkeitsvereinbarungen genau zu differenzieren.
Der Vorstoß des österreichischen Gesetzgebers mit der Nachhaltigkeitsausnahme in § 2 Abs 1 KartG setzt durch die Konkretisierung und Erweiterung der Ausnahme vom Kartellverbot ein starkes Zeichen für die Förderung der Nachhaltigkeit. Zielführend sind auch die Thematisierung der Nachhaltigkeitsvereinbarungen im Entwurf der Horizontal-LL der Europäischen Kommission sowie der noch progressivere Kurs der ACM. Allen genannten rechtspolitischen Initiativen ist jedoch gemein, dass sie auf einem grundsätzlichen Zielkonflikt zwischen Wettbewerb und Nachhaltigkeit sowie auf der Notwendigkeit beruhen, auch im Kartellrecht vorrangige Gemeinwohlziele anzuerkennen.
Unternehmen stehen aber weiterhin vor der Herausforderung, die Zulässigkeit von Nachhaltigkeitsvereinbarungen im Rahmen der ihnen überlassenen Selbstbeurteilung zu bewerten. Der Entwurf der Horizontal-LL enthält auf europäischer Ebene im Ergebnis zwar hilfreiche Hinweise, doch besteht nach derzeitiger Rechtslage immer noch erheblicher Interpretationsbedarf. Hier wird natürlich auch wichtig sein, inwiefern die endgültige Fassung der Horizontal-LL noch Modifikationen gegenüber dem vorliegenden Entwurf enthält.
Unstrittig ist, dass das Kartellrecht in Zukunft eine bedeutende Rolle bei der Förderung von nachhaltigen Zielen spielen wird. Die neuen Nachhaltigkeitsausnahmen sollen den Unternehmen dabei einen weiteren Spielräume bei Kooperationen geben.
Hinweis: Dieser Blog stellt lediglich eine generelle Information und keineswegs eine Rechtsberatung von Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH dar. Der Blog kann eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen. Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH übernimmt keine Haftung, gleich welcher Art, für Inhalt und Richtigkeit des Blogs.