Die FlexCo: Eine neue Rechtsform für die Startup-Branche?

Eine neue Rechtsform für die Startup-Branche?

Mit der neuen Rechtsform FlexCo sollen wesentliche Forderungen der Startup-Branche umgesetzt werden. Anders als dies aber medial zum Teil berichtet wird, handelt es sich um keine Rechtsform ausschließlich für Startups, sondern steht die FlexCo allen Gründern und auch bestehenden Unternehmen offen. Sie ist nicht auf einzelne Branchen, Lebenszyklen oder Größen eines Unternehmens beschränkt. Im Unterschied zur vielfach kritisierten „gründungsprivilegierten GmbH“ unterliegt die FlexCo auch keinen zeitlichen Beschränkungen oder sonstigen Anwendungsvoraussetzungen. Sie kann grundsätzlich von jeder Person für jeden Zweck gegründet werden. Die FlexCo muss auch nicht später in eine GmbH überführt werden, sondern kann auf Dauer bestehen bleiben.

Ab wann kann eine FlexCo gegründet werden?

Bisher liegt lediglich der Ministerialentwurf vor (Gesellschaftsrechts-Änderungsgesetz 2023 – GesRÄG 2023). Geplant ist das Inkrafttreten zum 1. November 2023. Das Begutachtungsverfahren endet in Kürze. Danach wird eine Regierungsvorlage in das Parlament eingebracht werden. Bis zur Beschlussfassung im Parlament kann es also noch zu Änderungen, auch was das Inkrafttreten betrifft, kommen. Die ersten FlexCos werden wir also vermutlich im November sehen.

Was ist die FlexCo? Ist die FlexCo eine neue eigenständige Rechtsform?

Die Frage, ob die FlexCo eine eigenständige Rechtsform ist, muss tatsächlich mit „Jein“ beantwortet werden.

Warum? Die FlexCo ist zwar als eigene Rechtsform konzipiert. Sie bekommt ein eigenes Gesetz, das „Bundesgesetz über die Flexible Kapitalgesellschaft (FlexKapGG)“. Im öffentlichen Verkehr ist sie zudem zwingend mit der Abkürzung „FlexCo“ oder „FlexKapG“ zu bezeichnen (§ 2 des Entwurfs zum FlexKapGG). Insofern – aus rechtlicher Sicht – handelt es sich um eine eigenständige Rechtsform, ganz im Gegensatz zur bisherigen „gründungsprivilegierten GmbH“, welche jedenfalls keine eigene Rechtsform, sondern eine GmbH war.

Tatsächlich ist aber auch die FlexCo inhaltlich weitestgehend an die GmbH angelehnt. In § 1 Abs 2 des Entwurfs des FlexKapGG findet sich ein „Generalverweis“ auf das GmbHG-Gesetz. Dieser kommt immer dann zur Anwendung, wenn das FlexKapGG keine abweichende Regelung enthält.

Das FlexKapGG selbst enthält nur 26 inhaltlich relevante Paragraphen (§§ 1 – 26), die hauptsächlich zusätzliche Regelungen zum GmbH-Gesetz für die FlexCo bereithalten. In ganz wenigen Punkten gibt es auch abweichende Regelungen zum GmbH-Recht. Die wesentlichen Regelungen für eine Kapitalgesellschaft finden sich aber gar nicht im FlexKapGG, hier gilt auf Grund des Generalverweises ausschließlich das GmbH-Gesetz. Um nur einige Beispiele zu geben, das FlexKapGG enthält keine Regelungen über die Gründung und die Beendigung der Gesellschaft, keine Regelungen über die Geschäftsführer, die Gesellschafterversammlung, die Stimmrechte, die Mehrheitserfordernisse und die Haftung der Organe. Hier kommt durchgehend GmbH-Recht zur Anwendung.

Überspitzt formuliert könnte man daher sagen, bei der FlexCo handelt es sich in Wirklichkeit um eine GmbH, nur heißt sie nicht so.

Ist die FlexCo eine Kapitalgesellschaft? Ist sie eine spezielle Aktiengesellschaft?

Die FlexCo ist auf Grund der gesetzlichen Definition in jedem Fall eine Kapitalgesellschaft (§ 1 des Entwurfs der FlexKapGG). Sie erfüllt auch sonst alle Merkmale, die gewöhnlich von einer Kapitalgesellschaft (engl.: Company) erwartet werden. So gibt es eine beschränkte Haftung der Gesellschafter, eigenständige von den Gesellschaftern unabhängige Geschäftsführer, bei Beschlussfassungen der Gesellschafter kommt das Mehrheitsprinzip statt dem bei Personengesellschaften üblichen Einstimmigkeitsprinzip zur Anwendung etc.

Damit gibt es in Österreich nun neben den beiden „großen“ Kapitalgesellschaften AG (Aktiengesellschaft) und SE (Societas Europaea – europäische Aktiengesellschaft) und der GmbH als „kleine“ Kapitalgesellschaft eine zusätzliche „kleine“ Kapitalgesellschaft in Form der FlexCo.

Von der AG hat die FlexCo aber einige Elemente übernommen (zB genehmigtes Kapital und bedingtes Kapital, das Vorhandensein von stimmrechtslosen Anteilen – sogenannte „Unternehmenswert-Anteilen“). Abgesehen davon funktioniert die FlexCo aber im Wesentlichen wie eine GmbH.

Auch wenn die FlexCo einige „Bausteine“ der AG übernommen hat, macht sie das zu keiner Aktiengesellschaft. Sie als Unterform einer Aktiengesellschaft zu bezeichnen, wäre auch falsch. Sie steht auch nicht in der Mitte zwischen der GmbH und der AG, sie steht ganz klar viel näher neben der GmbH und ist sehr weit von einer AG entfernt. Während die AG einen weisungsfreien Vorstand kennt, jedoch den Aktionären in der Hauptversammlung der AG nur wenige Kompetenzen zukommen, hat die FlexCo eine weisungsunterworfene Geschäftsführung. Die Gesellschafter der FlexCo können alle Entscheidungen an sich ziehen und den Geschäftsführern detaillierte Vorgaben zur Unternehmensleitung machen.

Wie hoch ist das aufzubringende Stammkapital bei der FlexCo?

Das Mindeststammkapital beträgt EUR 10.000, wovon lediglich EUR 5.000 einbezahlt werden müssen. Im Unterschied dazu beträgt das Mindeststammkapital bei der GmbH derzeit EUR 35.000, wovon die Hälfte einbezahlt werden muss. Auch bei der GmbH soll aber nun das Stammkapital auf EUR 10.000, wovon EUR 5.000 bei der Gründung einzubezahlen sind, herabgesetzt werden. Die bisherige gründungsprivilegierte GmbH, die bisher schon die Gründung einer GmbH mit nur EUR 10.000 ermöglicht hat, wird aufgegeben. Gesellschaften, welche die Gründungsprivilegierung bereits in Anspruch genommen haben, dürfen diese jedoch beibehalten.

Die FlexCo bringt daher keinen Vorteil gegenüber der GmbH, was das Mindestkapital von EUR 10.000 betrifft.

Der Mindestbetrag für eine Stammeinlage eines Gesellschafters beträgt bei der FlexCo mindestens EUR 1. Bei der GmbH sind es weiterhin EUR 70.

Wie erkennt man die FlexCo in der Öffentlichkeit? Gibt es eine zwingende Bezeichnung?

Die FlexCo ist, wenn sie öffentlich im Rechtsverkehr auftritt, zwingend als „Flexible Kapitalgesellschaft“ oder „Flexible Company“ zu bezeichnen (§ 2 des Entwurfs des FlexKapGG). Stattdessen kann auch die Abkürzung „FlexCo“ oder „FlexKapG“ verwendet werden.

Obwohl die FlexCo inhaltlich – wie oben schon ausgeführt – weitgehend wie eine GmbH funktioniert, darf sie sich nicht „GmbH“ nennen. Es wäre auch unzulässig, sie im öffentlichen Rechtsverkehr als „flexible GmbH“ zu bezeichnen oder sie mit „flexGmbH“ oder in ähnlicher Weise abzukürzen.

Schriftliche Abstimmungen ohne Gesellschafterversammlung

Das FlexKapGG sieht – im Gegensatz zur GmbH – Erleichterungen für Abstimmungen im schriftlichen Weg vor (§ 7). Im Gesellschaftsvertrag der FlexKapG kann nun vorgesehen werden, dass für eine Abstimmung im schriftlichen Weg das Einverständnis sämtlicher Gesellschafter nicht erforderlich ist und die Einhaltung der Textform für die Stimmabgabe ausreicht.

Das ist ein erheblicher Vorteil gegenüber dem GmbH-Recht. Dort sind Abstimmungen im Umlaufweg nur zulässig, wenn alle Gesellschafter mit dieser Art der Abstimmung im Einzelfall einverstanden sind. Ist kein Einverständnis erzielbar, ist bei der GmbH immer die Einberufung einer Gesellschafterversammlung erforderlich. Bei der FlexCo wird dies in Zukunft nicht erforderlich sein, sofern der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Regelung enthält.

Die Zulässigkeit der bloßen Textform bedeutet insbesondere, dass eine Stimmabgabe mit „einfachem E-Mail“ möglich sein wird, auch wenn keine qualifizierte elektronische Signatur (die rechtlich gleichbedeutend mit der Schriftform ist) verwendet wird. Auch diese Erleichterung muss der Gesellschaftsvertrag der FlexCo aber ausdrücklich vorsehen. Im Vergleich zur GmbH ergeben sich dadurch keine wesentlichen Vorteile, da der OGH auch bisher formlose stillschweigende und formlose Beschlussfassungen der GmbH-Gesellschafter zugelassen hat.

Keine Notariatsaktspflicht für Anteilsübertragungen

Eine umstrittene Frage bei der Erstellung des Entwurfs war die Frage der Notariatsaktspflicht. Vermutlich wird diese Änderung einer der Hauptgründe sein, warum sich viele Gründer für die FlexCo anstatt für die GmbH entscheiden werden.

Sowohl für die Gründung als auch für die Übertragung der Gesellschaftsanteile einer GmbH ist nach dem GmbH-Gesetz die Notariatsaktspflicht vorgeschrieben. Diese Formpflicht ist absolut zwingend und kann auch nicht durch eine Bestimmung im Gesellschaftsvertrag aufgehoben werden. Das GmbH-Gesetz geht weiterhin nicht von dieser zwingenden Formpflicht ab.

Im FlexKapGG ist jedoch keine Notariatsaktspflicht für die Anteilsübertragung mehr vorgesehen. Gemäß §12 FlexKapGG ist für Anteilsübertragungen erforderlich, dass stattdessen ein Notar oder ein Rechtsanwalt bei der Anteilsübertragung mitwirken muss. Dieser muss die Urkunde über die Übertragung errichten, die Zulässigkeit der Anteilsübertragung prüfen und die Partei über die Rechtsfolgen der Erklärung aufklären.

Dieses neue Formerfordernis gilt auch für die Übernahme neuer Anteile im Zuge einer Kapitalerhöhung. Bei der Ausübung eines Bezugsrechts auf Grund einer bedingten Kapitalerhöhung (dazu unten) ist aber auch bei der FlexCo zwingend ein Notariatsakt vorgesehen (§ 20 FlexKapGG).

Auch für die Gründung einer FlexCo ist weiterhin die Notariatsaktspflicht vorgesehen. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn eine vereinfachte Gründung vorliegt (§ 4 FlexKapGG iVm § 9a GmbHG). Eine vereinfachte Gründung kann aber weiterhin nur durch einen Gesellschafter erfolgen, der eine natürliche Person ist und gleichzeitig Geschäftsführer sein muss.

Unternehmenswert-Anteile

Das ist wohl das Kernstück des Entwurfs und wurde von der Startup-Branche in den letzten Jahren dringend eingefordert.

Die Unternehmenswert-Anteile (§§ 9-11) zielen grundsätzlich auf Mitarbeiterbeteiligungsprogramme ab, wenngleich sie nicht auf diese begrenzt sind. Es handelt sich um Geschäftsanteile, die zwar eine Beteiligung am Bilanzgewinn und am Liquidationserlös ermöglichen, jedoch kein Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung beinhalten. Sie sind daher mit stimmrechtslosen Vorzugsaktien einer AG vergleichbar (wenngleich hier bei der FlexCo kein Vorzug gewährt werden muss).

Es würde hier zu weit führen, auf alle Details der neuen Regelung einzugehen. Einige Punkte werden auch Fragen aufwerfen, mit denen sich die Gerichte sicher in den kommenden Jahren befassen werden. Hier ein kurzer Überblick:

Unternehmenswert-Anteile verschaffen dem Inhaber eine Teilhabe am Bilanzgewinn und am Liquidationserlös. Der Inhaber darf auch in der Gesellschafterversammlung teilnehmen (was vielen Gründern wohl zu weit gehen wird). Er ist auch von schriftlichen Abstimmungen der Gesellschafter zu informieren. Ihm kommt aber kein Stimmrecht zu. Dem Inhaber kommt auch kein Recht auf die Einbringung von Gesellschafterklagen (insbesondere Anfechtungsklagen gegen Gesellschafterbeschlüsse) zu, was im Vergleich zu Vorzugsaktionären einer AG einen wesentlichen Unterschied darstellt. Mit den Unternehmenswert-Anteilen sind auch Informationsrechte und Einsichtsrechte verbunden.

Unternehmenswert-Anteile dürfen nur im Ausmaß von bis zu 25% des Stammkapitals der FlexCo ausgegeben werden.

Die Unternehmenswert-Anteile können unter Einhaltung der Schriftform übertragen werden, die Involvierung eines Notars oder eines Rechtsanwalts ist daher nicht erforderlich.

Unternehmenswert-Anteile genießen grundsätzlich keinen Verwässerungsschutz. Bei Kapitalerhöhungen kommt den Inhabern also grundsätzlich kein Zeichnungsrecht zu, sofern dies nicht im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist.

Die Inhaber der Unternehmenswert-Anteile werden nicht im Firmenbuch eingetragen. Stattdessen haben die Geschäftsführer der FlexCo ein Anteilsbuch zu führen. Die Unternehmenswert-Anteile können grundsätzlich auch in normale Geschäftsanteile umgewandelt werden.

Man wird sehen, ob die Unternehmenswert-Anteile die bestehende Praxis von Phantom-Share-Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen ablösen werden. Manche Gründer werden wohl von der Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen an Mitarbeiter absehen, da dies zwingend mit der Teilnahme an der Gesellschafterversammlung, wenn auch ohne Stimmrecht, einhergeht.

Genehmigtes Kapital und bedingtes Kapital

In Anlehnung an das Recht der AG wird genehmigtes Kapital (§ 21) und bedingtes Kapital (§ 19) für die FlexCo ermöglicht. Diese Formen der Kapitalaufbringung waren bisher wesentliche Vorteile der AG gegenüber der GmbH. Für GmbHs stehen diese Kapitalbeschaffungsinstrumente weiterhin nicht offen.

Durch genehmigtes Kapital wird es der Geschäftsführung der FlexCo nach entsprechender Vorabgenehmigung in der Gesellschafterversammlung ermöglicht, selbst neue Anteile auszugeben, ohne die Gesellschafterversammlung bei der tatsächlichen Ausgabe einschalten zu müssen. Der Nennbetrag des genehmigten Kapitals darf – wie bei der AG – höchstens 50% des Stammkapitals betragen. Die Ermächtigung darf für maximal fünf Jahre erteilt werden, bevor eine erneute Genehmigung durch die Gesellschafter erforderlich ist.

Bedingtes Kapital (§ 19) dient hauptsächlich der Einräumung von Aktienoptionen an Mitarbeiter durch die Geschäftsführung und der Gewährung von Umtausch- und Bezugsrechten an Gläubiger von Finanzierungsinstrumenten. Damit sind vor allem die in der Praxis gängigen Convertible Loans gemeint, deren Umtauschrecht nun durch die Schaffung von bedingtem Kapital abgesichert werden kann. Bei der GmbH ist eine derartige Absicherung durch bedingtes Kapital nicht möglich, weshalb es bei der GmbH zur Absicherung des Umtauschrechts erforderlich ist, dass alle GmbH-Gesellschafter bei der Einräumung eines derartigen Rechts zustimmen.

Aufsichtsrat?

Ein wesentlicher Unterschied zur GmbH besteht darin, dass die FlexCo zwingend über einen Aufsichtsrat verfügen muss, wenn die Größenkriterien für die zwingende Prüfung des Jahresabschlusses durch einen Abschlussprüfer erfüllt sind (§ 6). Im Entwurf wird dieser „Nachteil“ zur GmbH damit begründet, dass der FlexCo neue flexible Finanzierungsinstrumente offenstehen, über die auch die AG, die immer einen Aufsichtsrat haben muss, verfügt.

Umwandlungsmöglichkeiten

Erfreulich ist, dass die FlexCo relativ einfach in eine GmbH oder in eine AG umgewandelt werden kann (§ 25). Auch kann eine GmbH oder eine AG umgekehrt in eine FlexCo umgewandelt werden. Dabei handelt es sich um eine identitätswahrende Umwandlung. Es kommt also zu keiner Vermögensübertragung von einer Gesellschaft auf eine andere, sondern besteht nach der Umwandlung dieselbe Gesellschaft fort, sodass es auch zu keinen steuerlichen Nachteilen kommen kann.

Steuerliche Maßnahmen

Die geplanten gesellschaftsrechtlichen Änderungen sollen durch ein steuerliches Start-up-Förderungsgesetz ergänzt werden, dessen Begutachtungsentwurf vom BMF nun ebenfalls veröffentlicht wurde. Wesentlicher Eckpunkt der neuen steuerlichen Regelungen ist eine begünstigte Lohn- bzw. Einkommensbesteuerung für „Start-Up-Mitarbeiterbeteiligungen“:

• Es soll nicht bereits zum Zeitpunkt der Abgabe der Anteile an die Mitarbeiter, sondern erst später (bei Veräußerung oder beim Eintreten bestimmter anderer vergleichbarer Umstände) zum steuerlichen Zufluss bei den Mitarbeitern kommen.
• Bei Erfüllung diverser Voraussetzungen sollen 75% des Veräußerungserlöses bzw. des Werts der Anteile mit einem fixen Steuersatz von 27,5% (und nur die restlichen 25% nach dem regulären Lohn-/Einkommensteuertarif des Mitarbeiters) besteuert werden.

Nach dem Begutachtungsentwurf soll diese steuerliche Begünstigung für Anteile gelten, die unentgeltlich an Arbeitnehmer abgegeben werden, sofern das betreffende Arbeitgeberunternehmen verschiedene Größenkriterien (nicht mehr als 100 Arbeitnehmer, nicht mehr als EUR 40 Mio. Umsatz) nicht überschreitet und seit nicht mehr als 10 Jahren existiert. Die Mitarbeiter sollen selbst entscheiden können, ob die neue Regelung auf sie anwendbar sein soll. Auch für Sozialversicherungszwecke und für Zwecke anderer Lohnnebenkosten (etwa der Kommunalsteuer) sollen Begünstigungen für derartige Start-Up-Mitarbeiterbeteiligungen eingeführt werden.

Ein zusätzlicher steuerlicher Vorteil, der auch bestehenden GmbHs – unabhängig von deren Größe und Alter – zugutekommen würde, sollte sich aus der geplanten Herabsetzung des Mindeststammkapitals für GmbHs auf EUR 10.000 durch das Gesellschaftsrechts-Änderungsgesetz 2023 ergeben. Dadurch würde sich nämlich die mit 5% des Mindeststammkapitals festgesetzte jährliche Mindestkörperschaftsteuer (Mindest-KöSt) generell auf EUR 500 pro Jahr reduzieren (Anm.: Bisher betrug die Mindest-KöSt für GmbHs lediglich in den ersten 5 Jahren EUR 500 und stieg danach zunächst für fünf Jahre auf EUR 1.000 und schließlich auf EUR 1.750 pro Jahr).

Fazit

Zunächst gilt es abzuwarten, ob der Entwurf so umgesetzt wird oder ob es hier noch zu Änderungen kommen wird.

Grundsätzlich sind die neuen Möglichkeiten aber zu begrüßen. Die österreichische Kapitalgesellschaft wird dadurch flexibler und vor allem für Gründer und Startups eröffnen sich nun neue Möglichkeiten, die bisher noch nicht zur Verfügung standen bzw. bei der GmbH nur außerhalb des Gesellschaftsvertrags in schuldrechtlichen Vereinbarungen geregelt werden konnten. Dass nicht alle vollumfänglich zufrieden sein werden, liegt in der Natur der Sache. Der Entwurf ist aber grundsätzlich als positiv zu sehen.

Die kritische Frage muss aber erlaubt sein, ob es wirklich sinnvoll ist, eine neue unbekannte Rechtsform einzuführen, die doch im Wesentlichen wie eine GmbH funktioniert mit dem Unterschied, dass sie im Vergleich zur GmbH nur über zusätzliche Handlungsinstrumente verfügt, die von den Gesellschaftern freiwillig in Anspruch genommen werden können. Wäre es nicht sinnvoller gewesen, diese zusätzlichen Möglichkeiten einfach in das GmbH-Gesetz aufzunehmen? So wäre gewährleistet gewesen, dass eine auch international bekannte und etablierte Rechtsform wie die GmbH beibehalten werden kann. Die FlexCo hat den wesentlichen Nachteil gegenüber der GmbH, dass sie nicht nur in Österreich, sondern vor allem auch international als Rechtsform weitgehend unbekannt sein wird, weshalb die FlexCo im Marktauftritt einen wesentlichen Nachteil gegenüber der GmbH haben wird. Dies wird vermutlich auch der Grund sein, warum sich einige dafür entscheiden werden, die Rechtsform der GmbH beizubehalten.

Hinweis: Dieser Blog stellt lediglich eine generelle Information und keineswegs eine Rechtsberatung von Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH dar. Der Blog kann eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen. Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH übernimmt keine Haftung, gleich welcher Art, für Inhalt und Richtigkeit des Blogs.