Das Officer's Certificate bei M&A-Transaktionen

A. Problemstellung

In jeder M&A-Transaktion ist es üblich, dass der Verkäufer bestimmte Zusicherungen betreffend die Zielgesellschaft abgibt. Handelt es sich beim Verkäufer und dem Geschäftsleiter der Zielgesellschaft um dieselbe Person, so hat der Verkäufer vollständige Kenntnis über die Eigenschaften der Zielgesellschaft und kann daher die Belastbarkeit der abzuge­benden Zusicherungen selbst beurteilen. Unterscheidet sich jedoch der Verkäufer von der Person des Geschäftsleiters der Zielgesellschaft (typischerweise in einem Konzernsachverhalt), so fehlt dem Verkäufer uU der hierfür erforderliche Kenntnisstand. Diese Wissenslücke soll üblicherweise durch Offenlegung sämtlicher relevanter Informationen durch den Geschäftsleiter der Zielgesellschaft gegenüber dem Verkäufer geschlossen werden. Wie sich in diesem Beitrag zeigen wird, sollte die Einbindung des Geschäftsleiters in den Verkaufsprozess proaktiv und rechtlich durchdacht geregelt werden, um Unklarheiten und ungewollte Haftungen zu vermeiden. Eine (ursprünglich aus dem anglo-amerikanischen Rechtsraum stammende) Möglichkeit hierzu ist die Ausstellung eines Officer's Certificate, das bisher in Literatur und Rsp - wenn überhaupt - nur oberflächlich behandelt wurde.

B. Gegenstand

Bei einem Officer's Certificate (auch: Representation Letter, Management Certificate oder Management Garantie) handelt es sich um eine an den Verkäufer gerichtete Bestätigung des Geschäftsleiters der Zielgesellschaft über bestimmte Eigenschaften der Zielgesellschaft im Rahmen einer M&A-Transaktion. Die ratio besteht sohin darin, die Abgabe der zwischen Verkäufer und Käufer verhandelten Zusicherungen vom Kenntnisstand des Geschäftsleiters der Zielgesellschaft abhängig zu machen.

Gegenstand eines Officer's Certificate sind üblicherweise (mit "bestem Wissen" des Geschäftsleiters qualifizierte) Zusicherungen, dass (i) die zwischen Verkäufer und Käufer vereinbarten Zusicherungen über bestimmte Eigenschaften der Zielgesellschaft korrekt und (ii) die von der Zielgesellschaft im Rahmen des Transaktionsprozesses zur Verfügung gestellten Informationen und Unterlagen vollständig und korrekt sind.

C. Rechtsnatur

Die Frage nach der Rechtsnatur des Officer's Certificate wurde bisher in Literatur und Rsp ohne Unterscheidung zwischen dem Charakter einer Garantieerklärung und einer (bloßen) Wissenserklärung erörtert.

1. Bloße Wissenserklärung

Ob eine Erklärung als Willenserklärung oder bloß als Wissenserklärung zu qualifizieren ist, hängt stets von den Umständen des Einzelfalls ab.  Genügt die vom Geschäftsleiter der Zielgesellschaft abgegebene Zusicherung nicht den strengen Voraussetzungen einer Garantieerklärung oder mangelt es dem Geschäftsleiter zum Zeitpunkt der Ausstellung generell am erforderlichen Rechtsfolgewillen, ist das Officer's Certificate wohl als bloße Wissenserklärung zu qualifizieren. Eine solche Wissenserklärung des Geschäftsleiters stellt eine reine Mitteilung über das Zielunternehmen betreffende Tatsachen dar, weshalb eine vertragliche Haftung des Geschäftsleiters grundsätzlich ausscheidet.

2. Garantieerklärung

Ein Officer's Certificate kann wohl auch in Form einer Garantieerklärung ausgestellt werden. Damit einhergehend stellt sich die Frage der Zulässigkeit, da abstrakte Verträge im österr Recht nach hMnur dann zulässig sind, wenn die abstrakte Natur des Vertrags im Gesetz vorgesehen ist. Der für eine (kausale) zweipersonale Garantie erforderliche Rechtsgrund (Causa) erschließt sich bei Abgabe eines Officer's Certificate regelmäßig aus dem Inhalt der Vereinbarung. Da in der Regel nicht nur der Verkäufer, sondern auch der Geschäftsleiter der Zielgesellschaft ein (mittelbares) wirtschaftliches Interesse an der Ausstellung eines Officer's Certificate (in Form einer Gegenleistung für die Ausstellung oder zumindest ein Eigeninteresse am wirtschaftlich erfolgreichen Fortbestand der Zielgesellschaft) hat, kann uE zumindest mittelbar auf eine erforderliche Causa geschlossen werden.

D. Officer's Certificate im Namen der Zielgesellschaft

Üblicherweise wird ein Officer's Certificate im eigenen Namen des Geschäftsleiters der Zielgesellschaft ausgestellt. Ein Officer's Certificate im Namen der Zielgesellschaft kommt insb aus folgenden zwei Gründen de facto nicht in Betracht:

1. Aushöhlung des Haftungsregimes

Eine Haftung der Zielgesellschaft für Zusicherungen des Verkäufers über bestimmte Eigenschaften der Zielgesellschaft würde das im Kaufvertrag zwischen Käufer und Verkäufer vereinbarte Haftungsregime untergraben. Aus Sicht des Käufers ist es grundsätzlich inakzeptabel und sinnlos, dass die bereits in seinem Eigentum befindliche Zielgesellschaft den durch Verletzung von Zusicherungen im Verhältnis von Käufer und Verkäufer entstandenen Schaden wirtschaftlich trägt.

2. Verbot der Einlagenrückgewähr

Die Übernahme einer Haftung der Zielgesellschaft zugunsten des Verkäufers ohne angemessene Gegenleistung stellt im Regelfall einen Verstoß gegen die zwingenden Bestimmungen der Einlagenrückgewähr dar (§ 52 AktG; § 82 GmbHG).

E. Officer's Certificate im eigenen Namen

1. Allgemeines

Ein im eigenen Namen des Geschäftsleiters ausgestelltes Officer's Certificate kann eine persönliche Haftung des Geschäftsleiters begründen. Macht der Käufer nach dem Erwerb der Zielgesellschaft gegenüber dem Verkäufer Ansprüche aus der Verletzung von Zusicherungen aus dem Kaufvertrag geltend und stellt sich heraus, dass auch die im Officer's Certificate abgegebenen (korrespondierenden) Zusicherungen verletzt sind, kann der Verkäufer überlegen, den dadurch erlittenen Nachteil unter Berufung auf das Officer's Certificate auf den Geschäftsleiter abzuwälzen.

2. Haftung des Geschäftsleiters 

a. Quasi-vertragliche Haftung

Als Grundlage einer quasi-vertraglichen Haftung des Geschäftsleiters bei Ausstellung eines Officer's Certificate im eigenen Namen kommt insb § 1300 Satz 1 ABGB über die Haftung als Sachverständiger für zumindest leicht fahrlässige Erteilung einer unrichtigen Auskunft gegen Belohnung in Betracht. Die Kontroverse, ob § 1300 Satz 1 ABGB eines der erteilten Auskunft zugrunde liegenden Verpflichtungsverhältnisses bedarf, ist uE angesichts der Tatsache, dass die Erteilung von Auskünften gegen Belohnung ein ebensolches selbst begründet, überflüssig.

• Auskunftserteilung gegen Belohnung
Voraussetzung für eine Haftung nach § 1300 Satz 1 ABGB ist, dass die Auskunft "gegen Belohnung", also nicht selbstlos, erteilt wird. Selbstlosigkeit wird von der Rsp restriktiv interpretiert und liegt bereits dann nicht mehr vor, wenn sich der Erklärende nur irgendeinen (indirekten) Vorteil aus der Auskunftserteilung erwartet oder zumindest erhofft. Nur selbstlose, dh aus reiner Gefälligkeit erteilte Auskünfte verhindern die Anwendbarkeit des § 1300 Satz 1 ABGB.

Eine gegenüber der Zielgesellschaft bestehende Verpflichtung zur Ausstellung eines Officer's Certificate im eigenen Namen zugunsten des Verkäufers kann sich grundsätzlich weder aus dem Anstellungsverhältnis noch aus der Organstellung des Geschäftsleiters ergeben. Auch eine direkte Verpflichtung gegenüber dem Verkäufer scheidet idR aus, da es sich beim Verkäufer aus Sicht des Geschäftsleiters üblicherweise um einen Dritten handelt. Dennoch können sich Geschäftsleiter der Ausstellung eines Officer's Certificate in der Praxis de facto oftmals kaum entziehen, da eine Weigerung negative Auswirkungen auf die beabsichtigte Transaktion (bis hin zum Scheitern) haben und folglich das eigene berufliche Fortkommen (zumindest) erschweren kann.

Überdies werden Geschäftsleiter zumeist durch finanzielle oder sonstige Zusagen (zB in Aussicht gestellte Fortbeschäftigung oder Beteiligung des Geschäftsleiters an der Zielgesellschaft) zur Abgabe eines Officer's Certificate motiviert. Selbstlosigkeit iSd § 1300 Satz 1 ABGB kann in solchen Fällen in aller Regel nicht angenommen werden.
Obwohl der Geschäftsleiter also weder gegenüber dem Verkäufer noch gegenüber der Zielgesellschaft zur Ausstellung eines Officer's Certificate verpflichtet ist, kann idR nicht von einer Auskunftserteilung aus bloßer Gefälligkeit ausgegangen werden.

Der Geschäftsleiter ist in Bezug auf die Zielgesellschaft grundsätzlich als Sachverständiger zu qualifizieren. Sind die Voraussetzungen des § 1300 Satz 1 ABGB erfüllt, haftet der gegenüber dem Verkäufer ein Mehr an Vertrauen in Anspruch nehmende Geschäftsleiter für Schäden, die aus im Officer's Certificate enthaltenen unrichtigen Zusicherungen resultieren, wie aus Vertrag.

• Selbstlose Auskunftserteilung
Da die im eigenen Namen des Geschäftsleiters vorgenommene Ausstellung eines Officer's Certificate diesen uU persönlich haftbar macht, ist die gänzlich selbstlose Ausstellung eines Officer's Certificate in der Praxis nur schwer denkbar. In einem solchen Fall kommt eine Haftung des Geschäftsleiters als Sachverständiger nach § 1300 Satz 2 ABGB in Betracht. § 1300 Satz 2 ABGB erfordert einen Schädigungsvorsatz; der Vorsatz muss den eingetretenen Schaden daher umfassen, wobei bedingter Vorsatz als ausreichend erachtet wird. § 1300 Satz 2 ABGB kommt iZm der Ausstellung eines Officer's Certificate daher allenfalls untergeordnete Bedeutung zu.

• Sorgfaltsmaßstab nach § 1299 ABGB
Der Geschäftsleiter der Zielgesellschaft haftet gem § 1300 Satz 1 ABGB bereits für leichte Fahrlässigkeit, wobei auf den objektiven Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB abzustellen ist.Sachverständiger iSd § 1299 ABGB ist jeder, der eine Tätigkeit ausübt, die ein besonderes Können oder Fachwissen voraussetzt; unabhängig davon, ob er ein solches Können oder Fachwissen tatsächlich besitzt. Die Sachverständigeneigenschaft eines Geschäftsleiters gilt nicht nurfür sämtliche in seiner Funktion als Geschäftsleiter der Gesellschaft getroffenen Aussagen,sondern auch für jene Aussagen, die er zwar nicht in dieser Funktion tätigt, jedoch inhaltlich mit seinem Aufgabenkreis als Geschäftsleiter übereinstimmen und berufsbezogen sind; maßgeblich ist, dass der Geschäftsleiter das Vertrauen der Informationsadressaten in Anspruchnimmt.

Der zivilrechtliche Sachverständigenbegriff ist nach hA weit auszulegen.Daher unterliegtauch der (als "Privatperson" in eigenem Namen handelnde), ein Officer's Certificate im eigenenNamen ausstellende Geschäftsleiter dem erhöhten Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB. Der Geschäftsleiter bestätigt dem Verkäufer durch Ausstellung eines Officer's Certificatebestimmte Eigenschaften des Zielunternehmens aufgrund seiner speziellen Kenntnis desselbenbzw der Möglichkeit, diese Eigenschaften in Erfahrung zu bringen. Macht der Verkäufer denAbschluss des Kaufvertrags von einem Officer's Certificate abhängig, vertraut er gerade auf dasSonderwissen und die dem Geschäftsleiter zukommenden Möglichkeiten, erforderlicheInformationen über die Zielgesellschaft einzuholen.

b. Vertragliche Haftung

Genügt das durch den Geschäftsleiter der Zielgesellschaft im eigenen Namen abgegebene Officer'sCertificate den strengen Anforderungen einer Garantieerklärung und wird diese durch denVerkäufer (konkludent) angenommen, haftet der Geschäftsleiter dem Verkäufer aus demGarantievertrag (ex contractu). Diese Haftung richtet sich nach der (Garantie-)Vereinbarungzwischen Verkäufer und Geschäftsleiter im Officer's Certificate. Wurde darin keineabweichende Vereinbarung, insb eine betragliche Haftungsbeschränkung, getroffen, hatder Geschäftsleiter dem Verkäufer gem § 880a ABGB "volle Genugtuung" zu leisten (dhsamt eines allfällig entgangenen Gewinns).

c. Weitere Haftungsgrundlagen

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die in diesem Beitrag dargestelltenHaftungsgrundlagen nicht abschließend sind. So kann die persönliche Haftung des Geschäftsleitersvor allem auch auf Sittenwidrigkeit nach § 1295 Abs 2 ABGB gestützt werden oder aus einerVerletzung eines Schutzgesetzes gem § 1311 ABGB bzw vorvertraglicher Pflichten (culpa incontrahendo) resultieren.

F. Fazit

Schon aus Erwägungen der Verhältnismäßigkeit eignet sich ein Officer's Certificate nicht alsAbsicherung des Verkäufers gegen Ansprüche des Käufers aufgrund der Verletzung vonZusicherungen über Eigenschaften der Zielgesellschaft unter dem entsprechenden Kaufvertrag:Regelmäßig werden Schäden für eine bereits geringfügige Verletzung von solchen Zusicherungensowohl eine etwaige Gegenleistung des Verkäufers an den Geschäftsleiter für die Ausstellung einesOfficer's Certificate als auch dessen übrige finanzielle Mittel signifikant übersteigen. VorrangigerZweck eines Officer's Certificate ist und bleibt daher der Ansporn des Geschäftsleiters zurOffenlegung von Informationen, über die der Verkäufer selbst nicht verfügt. Durch die steigendeBeliebtheit von M&A-Versicherungen wird sich in Zukunft auch die Frage stellen, wie diese miteinem Officer's Certificate ggf zusammenspielen.Ob, wie und bejahendenfalls in welcher Höhe der Geschäftsleiter der Zielgesellschaft vomVerkäufer aufgrund eines Officer's Certificate persönlich zur Haftung herangezogen werden kann,hängt maßgeblich von der konkreten Ausgestaltung des Officer's Certificate ab. Zur Vermeidungvon Unklarheiten und ungewollten Haftungen sollte das Officer's Certificate klare Regelungen undinsb Haftungsausschlüsse und/oder -beschränkungen enthalten. Doch selbst die vollständigeHaftungsfreistellung entwertet ein Officer's Certificate nicht. Es kann immer noch als Nachweis dafür dienen, dass der Verkäufer oder Käufer bzw die für sie Tätigen im Rahmen der Transaktionmit der gebotenen Sorgfalt vorgegangen sind.

Schlussstrich

Im Vordergrund eines Officer's Certificate sollte die Überbrückung von Informationslücken überdie Zielgesellschaft und nicht die Überwälzung des Haftungsrisikos auf den Geschäftsleiter stehen.Zur Vermeidung von ungewollten Haftungen bzw Unklarheiten bedarf ein Officer's Certificatedaher klarer Regelungen.

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Dieser Artikel wurde zuerst in der Fachzeitschrift "ecolex" veröffentlicht.