Das neue österreichische Investitionskontrollregime ist gar nicht mehr so neu: Nach 27 Monaten ist es an der Zeit, wieder darüber zu schreiben

In Österreich ist das (neue) Investitionskontrollgesetz (InvKG) am 25. Juli 2020 in Kraft getreten. Obwohl das neue österreichische FDI-Regime bereits seit mehr als zwei Jahren in Kraft ist, sind einige Aspekte noch immer unklar. In Österreich werden keine Informationen über FDI-Verfahren veröffentlicht, und das Bundesministerium für Arbeit und Wirtschaft (BMAW) als zuständige FDI-Behörde hat seine praktischen Erfahrungen bisher nicht in einem schön gestalteten Leitfaden zusammengefasst (abgesehen von sehr allgemeinen FAQs auf der Website des BMAW, die es schon seit den ersten Tagen gibt). Die einzige offizielle Informationsquelle ist der Tätigkeitsbericht des BMAW der Investitionskontrolle, der aggregierte Daten über die Anzahl der Fälle, die Art der getroffenen Entscheidungen usw. enthält. Die M&A-Welt und ihre Berater wollen die Merkmale der österreichischen FDI-Vorschriften und Verwaltungspraxis unbedingt in einer 10-minütigen Fahrt erfassen. Also kommen Sie an Bord und genießen Sie die Aussicht.

Nachdem wir uns in den letzten 27 Monaten mit vielen (wirklich vielen) Fällen befasst haben, hier unsere Auswahl der wichtigsten Entwicklungen und Erkenntnisse, die Sie berücksichtigen sollten:

Ausländische Investoren

Österreich ist ein schöner Ort und heißt daher das ganze Jahr über Touristen, aber auch ausländische Direktinvestitionen willkommen. Kein Wunder, dass wir uns für eine FDI-Regelung entschieden haben, die nur für Investoren von außerhalb der EU, des EWR und der Schweiz gilt (ausländischer Investor). Es ist durchaus österreichisch, dass dieses Prinzip auf kreative Art und Weise angewendet wird wenn auch völlig im Einklang mit der Gesetzgebung und sogar durch diese gerechtfertigt):

1.  Es wird nicht (nur) auf die Muttergesellschaft oder den letztlich wirtschaftlich Berechtigten geschaut, sondern auf jedes Unternehmen in der Erwerbsstruktur einzeln.
   
   Beispiel: Ein deutscher Fonds (A) erwirbt ein österreichisches Unternehmen (B) über seine 100%ige Tochtergesellschaft mit Sitz im Vereinigten Königreich (B1). B1 wird als ausländischer Investor betrachtet.
    
2. Wir wenden dieses Konzept auch auf konzerninterne Transaktionen an. Schön. Wenn durch eine interne Umstrukturierung eine österreichische Konzerngesellschaft einen neuen, direkten/indirekten Anteilseigner bekommt und dieser neue Anteilseigner seinen Sitz in einer nicht privilegierten Jurisdiktion hat, sollten Sie mit Ihren Rechtsberatern über  die österreichische Investitionskontrolle sprechen. Denken Sie nicht einmal daran zu argumentieren, dass die oberste Muttergesellschaft dieselbe bleibt - Sie sind erfasst.
    
3. Ein Thema für sich sind börsennotierte Unternehmen mit Sitz in einer privilegierten Rechtsordnung, die eine diversifizierte Aktionärsstruktur aufweisen und bei denen kein Aktionär stimmberechtigte Anteile besitzt, die die „Triggerschwelle“ (10% oder 25%) erreichen. Nehmen wir das Beispiel Italiens.
   
   Beispiel: Ein an der Mailänder Börse notiertes Unternehmen beabsichtigt, ein österreichisches Unternehmen zu erwerben.

Auf der Grundlage einer Entscheidung der österreichischen Investitionskontrollbehörde, die uns bekannt ist (die wir aber nicht teilen können - sorry), müssen wir die vielen ausländischen Aktionäre einer solchen börsennotierten "società per azioni" nicht zusammenrechnen, sofern diese ausländischen Aktionäre keine aktive Rolle bei der Transaktion spielen und keine Vereinbarung auf Aktionärsebene getroffen haben, die auf einen gemeinsamen Erwerb des österreichischen Zielunternehmens oder eine gemeinsame Ausübung von Stimmrechten (direkt oder indirekt) über das österreichische Zielunternehmen hinweist. Dieser Test ist nicht immer ganz einfach, aber pragmatisch und sehr zu begrüßen. Man könnte sogar begeistert sein, wenn unsere Investitionskontrollbehörde diesen Ansatz formell bestätigen würde (FAQs wären schon in Ordnung). Bis dahin empfehlen wir, vorsichtig zu bleiben und die Aktionärsstruktur einer Einzelfallüberprüfung zu unterziehen (insbesondere bei Aktionären, die die Schwelle von 10 % der Stimmrechte erreichen).

Sensible Bereiche

1.  Die FDI-Prüfung zielt darauf ab, M&A Transaktionen zu prüfen, die das Potenzial haben, die Sicherheit und/oder die öffentliche Ordnung in einer bestimmten Rechtsordnung (oder in einem anderen EU-Mitgliedstaat) zu beeinträchtigen. Im Kern handelt es sich dabei um eine inhaltliche Bewertung, die im Zuge des Investitionskontrollverfahrens durchgeführt wird. Auf einer allgemeineren Ebene ist es aber wichtig, den Maßstab für die Meldepflicht einer Transaktion zu definieren.
    
2. Bei der Fusionskontrolle liegt der Schwerpunkt in der Regel auf Umsatzschwellen (abgesehen von Marktanteilsschwellen in Ländern wie Spanien oder alternativen Transaktionswertschwellen in Österreich oder Deutschland). Bei ausländischen Direktinvestitionen ziehen Staaten neben dem Konzept des (ausländischen) Investors die Kritikalität des Sektors, in dem das Zielunternehmen tätig ist, heran, um anmeldepflichtige Transaktionen von nicht anmeldepflichtigen Transaktionen zu unterscheiden. Dies ist vor allem in Ländern wie Österreich von Bedeutung, die ihrer Investitionskontrollbehörde keine Call-in-Befugnisse außerhalb anmeldepflichtiger Transaktionen einräumen (das BMAW hat in Österreich keine Möglichkeit, nicht anmeldepflichtige Transaktionen zu prüfen). Sie sollten also die Trigger für eine genehmigungspflichtige Transaktion sorgfältig formulieren. Und wenn Sie der M&A-Welt und ihren Rechtsberatern einen Gefallen tun wollen, dann tun Sie dies auf "klare, präzise und unbedingte" Weise.
    
3. Zu diesem Zeitpunkt betritt der Anhang zum InvKG die Spielwiese: Er besteht aus zwei Teilen, Teil I für besonders sensible Bereiche (taxative Aufzahlung) und Teil II für „normal“ sensible Bereiche, und scheint eine recht überschaubare Liste von Sektoren zu enthalten, die im Vergleich zu "normalen" Unternehmen unterhalb des Radars der öffentlichen Relevanz ein erhöhtes Maß an Kritikalität aufweisen. Doch genau hier beginnt die Tragödie: Juristische Begriffe lassen sich vielfältig interpretieren. "Kritische Infrastrukturen", um ein Beispiel zu nennen, enthält den Begriff "kritisch", der in Teil II recht prominent definiert ist. Die Verwaltungspraxis des BMAW wendet diese Definition von "kritisch" jedoch nur auf Sektoren an, die nicht ausdrücklich in Teil II aufgeführt sind. Dies mag für "kritische" Leser des Gesetzes überraschend sein und verstößt sicherlich gegen die "Van Gend en Loos"-Trias (Europäischer Gerichtshof, C-26/62). Aber es ist eine gesetzeskonforme Auslegung unseres InvKG und daher kein Grund zu trauern. Die M&A-Welt muss nur wissen, dass sensible Bereiche im Sinne von Teil II des InvKG nichts mit Kritikalität, öffentlicher Ordnung oder nationaler Sicherheit zu tun haben. Praktisch jede M&A-Transaktion ist erfasst. Das ist übrigens auch der Grund, warum wir eine florierende FDI-Praxis haben und Ihnen so viele lustige Dinge erzählen können.

Kleinstunternehmen

Ein letztes Wort: Manchmal haben Sie Glück und Ihr österreichisches Zielunternehmen qualifiziert sich als Kleinstunternehmen. Dann sind Sie von einer Anmeldepflicht befreit. Die Formel lautet wie folgt: (Vollzeitäquivalente <10) + [(Umsatz oder Bilanzsumme) < 2 Mio. EUR)]. Man muss kein Quantenphysiker sein (ein Hoch auf unseren österreichischen Nobelpreisträger Anton Zeilinger), auch Juristen können das Problem lösen, solange sie den Begriff der "verbundenen Unternehmen" nicht anwenden. Hier geht es nur um "Individualisten", obwohl sich die Gesetzesmaterialien teilweise an der KMU-Empfehlung 2003/361 der Europäischen Kommission orientieren.

Wir halten besser an, denn unser kurzer Ausflug ist zu Ende. Aber wir hätten Ihnen gerne noch mehr über die Schwellenwerte für Stimmrechtsanteile, den ersten FDI-Fall im Verteidigungssektor, "Gun Jumping", die proaktive Rolle unseres BMAW und seinen Kampf mit anderen öffentlichen Akteuren, die Ausnahmeregelung für Zweigniederlassungen etc. erzählt.